CAPITOLO SECONDO

LA FILOSOFIA ANALITICA DEL DIRITTO
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1. Premessa - 2. Ross e lo “strict positivism” - 3. La collocazione della filosofia analitica italiana del diritto nell’ambito del movimento analitico - 4. La Scuola analitica italiana ed il “broad positivism” - 5. L'interpretazione della legge secondo la tradizione della filosofia analitica italiana - Hart e la filosofia analitica del linguaggio ordinario



1. Premessa

Nella storia della filosofia analitica del diritto si registra la presenza, ancora prima della filosofia del diritto propriamente analitica, di una tradizione preesistente, la cosiddetta analytical jurisprudence, i cui inizi risalgono storicamente alla cultura giuridica inglese della fine del Settecento e della prima metà dell’Ottocento e soprattutto ai lavori pionieristici di Bentham ed Austin [1] .

Non può negarsi che la analytical jurisprudence, soprattutto nelle seminali indicazioni fornite da Bentham sul carattere linguistico dell’analisi dei concetti giuridici e sul modello di definizione – contestuale – da adottare, abbia anticipato metodi e temi poi effettivamente impiegati dalla filosofia analitica del diritto, in particolare da Hart, autore che prende espressamente le mosse dalla formulazione del positivismo giuridico presentata da Bentham ed Austin.

Va ricordato però che, fra analytical jurisprudence e filosofia del diritto analitica vi è una sostanziosa differenza di carattere metodologico, che riguarda il modo stesso di intendere l’analisi concettuale[2].

L’analytical jurisprudence intende l’analisi in un senso debole, non precisamente caratterizzato dal punto di vista filosofico, cioè come un metodo che procede a una disarticolazione e ad una scomposizione, nei loro elementi costitutivi, delle nozioni sottoposte ad immagini; la filosofia analitica del diritto intende invece l’analisi in senso forte, con una marcata caratterizzazione filosofica, cioè un’analisi condotta in modo programmatico e tendenzialmente esclusivo sul linguaggio in cui vengono espressi i problemi filosofici e teorici di volta in volta considerati rilevanti.

Vari studiosi ritengono che sia possibile esaminare tre principali tradizioni di ricerca.

La prima tradizione di ricerca oggetto del nostro studio è la prima ad assumere esplicitamente la filosofia analitica (nella sua versione neopositivistica) come modello di riferimento.

Si tratta del realismo giuridico, nella posizione offertane, già a partire dagli anni Trenta, da uno dei suoi principali esponenti, Alf Ross.

La seconda tradizione di ricerca, sulla quale ci si concentrerà maggiormente, è quella componente della Scuola analitica italiana che, negli anni Cinquanta, tenta di offrire una rilettura analitica del normativismo Kelseniano.

All’interno di questo gruppo di studiosi ci si soffermerà in modo particolare sulle tesi di Bobbio e Scarpelli.

La terza tradizione è quella che fa capo ad Hart ed alla sua particolare posizione teorica, che si colloca a metà strada tra Ross e Kelsen.

  

2. Ross e lo “strict positivism”

  Alf Ross è uno dei principali esponenti del realismo giuridico scandinavo, tradizione di ricerca [3] che è caratterizzata, in negativo,  dalla critica al giusnaturalismo ed al normativismo giuspositivistico, accomunati nell’accusa di rappresentare il diritto delle nostre organizzazioni giuridiche attraverso nozioni “non scientifiche” puramente fittizie, perché costruite su basi di carattere valutativo e/o normativo; in positivo, dal tentativo di fornire una descrizione “empirica” del diritto stesso, centrata sull’idea che la sua dimensione “normativa” sia integralmente spiegabile nei termini di meccanismi di condizionamento della condotta a carattere psico-sociale [4] .

Al di là di questi e di altri elementi comuni, il realismo giuridico scandinavo presenta anche molte differenze interne, sulle quali non è possibile soffermarsi.

E’ importante rilevare, invece, che, anche se nel corso della sua storia culturale tale movimento si è ricorrentemente accostato alla filosofia analitica, tuttavia soltanto con Ross questo accostamento assume la valenza di un vero e proprio presupposto filosofico costitutivo della sua teoria giuridica.

La versione del neopositivismo adottata da Ross è quella che si sviluppa negli anni Trenta-Quaranta (prima in Europa e poi negli Stati Uniti) e che sceglie, come oggetto privilegiato di analisi, il linguaggio della scienza.

Per definire questa versione del neopositivismo può essere opportunamente usata la locuzione “positivism in a strict sense” o “strict positivism”[5].

Molti ed importanti sono gli aspetti dello strict positivism che sono condivisi da Ross: il rifiuto radicale della metafisica, l’immagine  verificazionistica della scienza e la funzione predittiva, su base induttiva, attribuita alle ipotesi scientifiche e la concezione della filosofia come meta-scienza.

Nel secondo capitolo di “On Law and Justice”[6] Ross affronta la tradizionale questione del valore scientifico di quell’insieme di attività dei giuristi positivi da lui etichettata come legal scienze ma che Vittorio Villa[7] chiama dogmatica giuridica.

Si tratta di una questione su cui si sono esercitate intere generazioni di filosofi del diritto, che hanno utilizzato, per dare una risposta affermativa o negativa, i modelli di scientificità di volta in volta dominanti.

Il suo obiettivo, pertanto, è quello di saggiare l’eventuale valenza empirica della dogmatica; nel fare ciò, egli prende in considerazione, come esempio paradigmatico, il modo in cui i giuristi declinano la nozione di validità giuridica.

Da parte dei giuristi continentali tale ultima nozione viene normalmente intesa nel senso attribuitole dal giuspositivismo normativistico, così come viene riproposto, in chiave teorica più sofisticata, da Kelsen: la validità è caratterizzata come una sorta di “proprietà” che una norma acquista nel momento in cui è prodotta in accordo con le norme di grado superiore che disciplinano le modalità della sua produzione e gli organi deputati a tale attività; tale proprietà esprime la cosiddetta “forza vincolante” della norma, cioè il fatto che essa sia in grado di produrre effetti normativi per la condotta dei cittadini.

Ross dissente completamente da questa impostazione tradizionale: egli innanzitutto, in perfetta sintonia con l’assunto metodologico centrale della filosofia analitica, riformula la questione della validità come questione sul senso di un certo tipo di asserti, per l’esattezza di quelli, prodotti dai giuristi, che predicano la validità di una certa norma appartenente ad un sistema giuridico nazionale[8].

Una volta chiarito questo punto pregiudiziale, la metodologia di Ross prende due strade diverse, a seconda che il suo obiettivo sia, di volta in volta, di carattere descrittivo oppure prescrittivo[9].

Nei limiti in cui l’obiettivo di tale metodologia sia quello di descrivere cosa fanno normalmente i giuristi quando cercano di individuare il diritto valido e di esporne il suo contenuto, allora essa non può che riconoscere come raramente i giuristi si limitino a questo tipo di esposizione; la loro attività, insieme a questo, assolve anche ad una funzione  - non scientifica - ma politica, nel senso che produce direttive rivolte alle corti, con le quali i giuristi cercano di influenzare i comportamenti decisionali dei giudici relativi a quali norme essi dovrebbero considerare come valide e a quali contenuti dovrebbe essere ad esse assegnato in sede di interpretazione.

Da un punto di vista prescrittivo, invece, Ross è convinto che sia possibile suggerire un modello metodologico che proponga ai giuristi, sia per la nozione di validità che per tutte le altre nozioni di loro competenza, un insieme di regole metodologiche adeguate per costruire nozioni che sono scientifiche nello stesso senso in cui lo sono quelle prodotte dalle scienze naturali.

La proposta di Ross è espressione di un atteggiamento metodologico di tipo monistico: il metodo della scienza è uno solo, ed è, in prima istanza, quello posto in essere dagli scienziati naturali.

Le altre scienze, principalmente quelle umane, se vogliono anche esse essere considerate come discipline scientifiche a tutti gli effetti, devono conformarsi ai criteri metodologici discendenti dal modello, anche se ciò dovesse comportarne una massiccia “riconversione metodologica”.

Proprio una operazione di questo tipo viene proposta da Ross ai giuristi, in un contesto in cui il lavoro di questi studiosi, avente a che fare con materiali e concetti di carattere normativo, è sempre stato considerato come ben difficilmente assoggettabile a criteri di carattere empirico.

Per Ross tutto dipende dalla accettazione integrale del principio di verificazione, che per lui costituisce la regola metodologica fondamentale per ogni tipo di attività che voglia essere qualificata come scientifica[10].

L’oggetto di cui i giuristi dovrebbero occuparsi, in altri termini, non sarebbe più costituito dai materiali normativi, ma dai fatti, né più né meno delle altre scienze: in questo caso di fatti psico-sociali.

Stando così le cose, gli asserti sulla validità delle norme vanno per Ross interpretati come ipotesi predittive relative a fatti futuri.

Le decisioni dei giudici su quali norme applicare costituiscono, quindi, la base empirica di controllo delle asserzioni revisionali dei giuristi.

Nel fissare le condizioni logiche cui deve sottostare l’analisi dei concetti giuridici svolta dai giuristi, Ross si muove in perfetta coerenza con le premesse epistemologiche[11].

Se, infatti, si accetta integralmente il principio di verificazione nella sua versione forte, che postula la riducibilità totale del linguaggio teorico al linguaggio fattuale, allora non si può che negare l’autonomia del significato delle nozioni teoriche: queste ultime svolgono, in buona sostanza, la funzione di strumento di connessione tra i dati esperiti, che di regola  consente di trasformare le descrizioni delle osservazioni passate in previsioni di osservazioni future.

Sulla base di queste premesse, l’esito meta-teorico non può che essere quello di una concezione strumentalistica delle teorie.

A questo esito giunge anche il percorso di Ross, che adesso è possibile analizzare con riferimento all’esempio paradigmatico di analisi concettuale prescelto da Ross stesso, cioè all’analisi del concetto di diritto soggettivo ed in particolare del diritto di proprietà.

Ross rileva che, se il compito della dogmatica giuridica si limitasse ad una mera riformulazione delle norme giuridiche vigenti, allora essa dovrebbe produrre minuziosamente il contenuto delle varie norme giuridiche, ad esempio di tutte quelle che disciplinano le varie situazioni in cui le persone, avendo acquistato delle cose, possono adire le vie giudiziarie nei vari casi in cui il possesso della cosa venga messo in pericolo, danneggiato, etc.

Il compito della dogmatica giuridica non può però per Ross limitarsi a questo: essa deve, al contrario, concettualizzare le norme giuridiche in modo da riportarle ad un ordine sistematico e da offrire una esposizione semplificata del diritto vigente[12].

Ebbene, questo è possibile attraverso l’uso di opportuni strumenti di presentazione: nel caso delle situazioni sopra citate, ad esempio, il giurista può inserire il termine “proprietà” per indicare un unico tipo di connessione sistematica sussistente tra tutta una serie di fattispecie che disciplinano l’acquisto di cose e tutta una serie di conseguenze giuridiche alle prime connesse.

Ross precisa, tuttavia,  che il vocabolo “proprietà” non ha qui alcun significato semantico; esso non designa qualche fenomeno che si inserisca tra la fattispecie e le conseguenze giuridiche derivate, ma costituisce soltanto una buona tecnica di presentazione, un mezzo che consente di rappresentare visivamente il contenuto di un insieme di norme giuridiche.

Può essere utile infine aggiungere una ulteriore osservazione sull’immagine di diritto che viene fuori da questa teoria.

Non si tratta affatto di una immagine valutativamente neutrale; alla sua costruzione concorrono invece anche scelte di valore, che, nel privilegiare alcuni valori giuridici rispetto ad altri, finiscono per additare alle nostre organizzazioni giuridiche alcune finalità a preferenza di altre.

In particolare, il valore prescelto sembra essere quello della efficienza ottimale delle prestazioni del sistema giuridico, cioè quello concernente il buon funzionamento della macchina del diritto, che si ottiene quando esso è demandato all’opera dei funzionari pubblici, cioè i giudici.

  

3. La collocazione della filosofia analitica italiana del diritto nell’ambito del movimento analitico

  Per un inquadramento efficace della filosofia analitica italiana del diritto, non è fruttuoso considerarla come un tentativo puro e semplice di applicare le istanze della filosofia analitica allo studio del diritto, cioè come un ramo dell’analisi filosofica che si andava conducendo nei paesi anglosassoni [13] .

In realtà, nei suoi primi passi, la filosofia analitica italiana del diritto ha recepito alcuni atteggiamenti di pensiero del movimento analitico nella sua veste di “positivismo logico”, ma in più ha attivato una problematica interna che ha avuto un suo sviluppo proprio, formando una tradizione settoriale di pensiero dotata di suoi principi interni e di una ortodossia (o di tentativi di ortodossia).

Sulla formazione di questa tradizione locale ha agito la problematica strettamente giuridica, che è fornita di vincoli propri, nonché la situazione culturale italiana del dopoguerra, che recava ancora i segni del razionalismo illuministico, dello storicismo crociano e dell’idealismo gentiliano con l’aggiunta dell’esistenzialismo.

Per questo è vano andare in cerca di riscontri puntuali tra l’evoluzione della filosofia analitica in generale e quella della filosofia analitica italiana del diritto.

Si è visto che la maggior parte delle dispute interne “alla scuola di Bobbio” riguarda problematiche giuridiche (o teorico-giuridiche) piuttosto che puramente filosofiche.

Di conseguenza le premesse filosofiche tendono a concentrarsi in alcune assunzioni preliminari, che circoscrivono l’orizzonte di pensiero e costituiscono la carta d’ingresso nel “club” della filosofia analitica italiana del diritto.

Rimetterle in discussione significa porsi in atteggiamento critico nei confronti della tradizione analitica italiana della filosofia del diritto.

La “scuola di Bobbio” racchiude una varietà ampia di posizioni diverse, in cui il comune denominatore è davvero “minimo”.

Questo si può senz’altro individuare in un atteggiamento comune logico-analitico, ma poi c’è grande differenza nel modo di coniugarlo con l’empirismo e di farlo valere nello studio del diritto.

Per Bobbio, esso è messo in opera alla luce di una attenta separazione tra giudizi di fatto e giudizi di valore.

Scarpelli si muove nell’ambito del prescrittivismo ed applica il convenzionalismo carnapiano ai valori morali e giuridici intesi come universi di senso esistenzialmente presupposti.

Tarello si serve abilmente del metodo logico-analitico come un’arma corrosiva, cioè per mettere a nudo il carattere ideologico dei discorsi sul diritto.

Altri lo coniugano in vario modo con il realismo giuridico scandinavo.

Altri ancora ne sviluppano esclusivamente la sua dimensione logico-formale.

In generale si può affermare che la filosofia analitica italiana del diritto segue il filone analitico risalente a Carnap[14] e non già la linea di pensiero che va dal “secondo Wittengstein” a Ryle ed Austin[15].

Ciò significa che ci si rivolge alla Ideal-Language Philosophy piuttosto che alla Ordinary-Language Philosophy, nella convinzione che la rigorizzazione del linguaggio serva ad eliminare le trappole linguistiche ed i problemi fittizi[16].

L’obiettivo del secondo Carnap è notoriamente quello di puntare sulla sintassi logica del linguaggio come calcolo di strutture formali dei segni che in ultima istanza riposano su convenzioni.

Tuttavia questa lezione carnapiana nella sua ricezione italiana non esclude l’estensione dell’analisi ai territori del linguaggio comune, di quello valutativo e di quello prescrittivo, secondo le istanze del secondo Wittengstein.

Questo positivismo logico molto moderato non determina così una chiusura nei confronti delle “scienze dello spirito”, cioè della comprensione del mondo storico-sociale.

Si deve intendere che non si è rimasti legati alla “spiegazione” delle scienze della natura, pur rifiutandosi recisamente l’oggettività dei giudizi di valore.

Il positivismo logico è inteso da Bobbio non già come riferito agli stati di cose a cui è rivolta la scienza, ma come analisi delle proposizioni della scienza, cioè del linguaggio nel quale si parla delle cose.

Ciò vuol dire che l’interesse è rivolto piuttosto alle condizioni di possibilità di un’intersoggettività comunicativa delle verità scientifiche, problema questo che era già proprio quello delle “scienze dello spirito”.

Il positivismo logico ha  così elaborato una semantica costruttiva riguardante i linguaggi di calcolo, che sono considerati come gli strumenti di precisione della scienza[17].

Questi sistemi artificiali del linguaggio, al cui interno sono solo possibili giudizi logici e derivazioni logiche, non possono avere valore di scienza teoretica, ma solo di prassi non ulteriormente fondabile.

Infatti tra la realtà fattuale e la scienza si è interposto il linguaggio.

Il collegamento tra la semantica costruttiva di Carnap e quella storico-ermeneutica non poteva essere certamente valorizzato dal neopositivismo, che ha proceduto ad un riduzionismo comportamentistico delle scienze dello spirito.

Resta però il fatto che nessun scienziato della natura può “spiegare” qualcosa senza insieme partecipare ad una comunicazione intersoggettiva, che è oggetto d’indagine delle scienze dello spirito.

Lo spiegare, pertanto, appare racchiuso dal comprendere, può avere luogo solo all’interno del comprendere.

“La scienza giuridica, d’altra parte, non è conoscenza della realtà extra-linguistica, ma interpretazione del significato di certe affermazioni sulla realtà”[18].

“A ben guardare, di empirico alla scienza giuridica resta solo il linguaggio della norma, che è l’unico risultato di un processo reale, quello appunto, in cui la norma è stata posta”[19].

Conseguentemente il problema centrale non è più quello neopositivistico della referenza, ma quello “ermeneutico” della comprensione del mondo dei significati intersoggettivi.

Tuttavia, se è ermeneutico il problema, non lo è il metodo di approccio usato dalla filosofia analitica italiana del diritto.

Pertanto, quando si tenta di rimediare alla crisi dell’empirismo della filosofia analitica italiana del diritto coniugandola con il realismo giuridico, in effetti vorrebbe impedire che l’analisi linguistica raggiunga questi esiti “ermeneutici”, che sono i più conseguenti.

Si produce così una sorta di incompatibilità tra analisi linguistica ed empirismo o, meglio, tra gli esiti dell’una e la esigenze dell’altro.

Questo vuoto empirico, a cui l’analisi formale del linguaggio normativo conduce, spinge ad affiancare ad essa in qualità d’indagine comprimaria la ricerca sui rapporti tra diritto e società.

E’ di moda accusare i filosofi analitici del diritto di essere rimasti ancorati a posizioni neopositivistiche e comunque sordi agli sviluppi dell’analisi filosofica.

Tuttavia vi sono studiosi[20] che difendono l’operato dell’analisi da loro praticata.

Questo comunque dipende più da motivazioni giuridiche che da ragioni filosofiche.

E’ stato il vincolo posto dall’oggetto dell’analisi, cioè dal diritto, che ha costretto ad un uso libero dei metodi analitici.

Si potrebbe anzi affermare che, ogni qualvolta il filosofo analitico è restato legato alla esperienza giuridica e alle sue esigenze, si è avvicinato di più agli sviluppi recenti dell’analisi filosofica e alle problematiche della filosofia ermeneutica.

4. La Scuola analitica italiana ed il “broad positivism”

 Per comprendere l’importanza dell’indirizzo analitico nella filosofia del diritto italiana, occorre riandare alle condizioni della cultura giuridica nei primi anni Cinquanta [21] , allorché il nuovo orientamento fu promosso dagli studi di Norberto Bobbio [22] e di Uberto Scarpelli [23] .

La filosofia del diritto era rimasta fino ad allora del tutto separata dalla scienza giuridica.

C’era una filosofia giuridica dei filosofi del diritto che, salvo poche eccezioni (si pensi alle teorie del diritto di Adolfo Ravà e di Alessandro Levi e ad alcuni studi teorici dello stesso Bobbio) era di stampo giusnaturalistico, o spiritualistico, o neo-kantiano o neo-idealistico e comunque incline alla metafisica.

E c’era una filosofia giuridica dei giuristi e del ceto giudiziario che era di tipo acriticamente giuspositivistico e tecnicistico – informata all’idea del diritto come sistema unitario di norme e principi, dell’interpretazione come ricognizione del significato oggettivo delle leggi e della dottrina giuridica come scienza descrittiva – o peggio, come nelle discipline penalistiche, di tipo positivistico ed antropologico.

Sul piano epistemologico questa filosofia giuspositivistica dei giuristi si risolveva nella gelosa difesa dell’autonomia metodologica della scienza del diritto, anzi delle diverse discipline giuridiche particolari e in una sorta di autocelebrazione della sua tradizione millenaria.

Esistevano poi dei filosofi del diritto come Giuseppe Capograssi che assecondavano e concelebravano la filosofia dei giuristi e proprio per questo erano universalmente amati ed apprezzati.

L’atto di nascita della filosofia giuridica analitica italiana è di solito identificato con l’ormai classico saggio di Norberto Bobbio intitolato “Scienza del diritto e analisi del linguaggio” ed apparso nel 1950 sulla “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”[24].

In quel saggio, che è un po’ il manifesto programmatico del nuovo indirizzo, l’empirismo logico e l’analisi del linguaggio vengono presentati e proposti come le basi epistemologiche di una filosofia del diritto quale filosofia della conoscenza giuridica, in un duplice senso: in quanto metodologia o metascienza della scienza del diritto e in quanto analisi del linguaggio giuridico usato dal legislatore.

Bobbio indica, su questa base, i due nuovi compiti di una filosofia giuridica d’impostazione empirico-analitica: l’indagine sullo statuto epistemologico della scienza del diritto, nonché sui metodi di formazione e di controllo dei concetti e delle teorie giuridiche e per altro verso, l’analisi del linguaggio legale e la rielaborazione del discorso legislativo, onde purificarlo delle sue vaghezze ed ambiguità, risolverne le antinomie, colmarne le lacune e realizzarne l’intera unità sistematica.

Il saggio programmatico di Bobbio, unitamente agli studi di teoria generale dello stesso Bobbio e a quelli più propriamente di analisi del linguaggio e di metodologia giuridica di Uberto Scarpelli che gli fanno subito seguito, inaugurano una stagione nuova, orientando la filosofia del diritto, contro i tradizionali approcci metafisico-giusnaturalistici o idealistico-storicistici, a un rapporto più stretto, di tipo critico e metascientifico, con la scienza giuridica.

Il progetto era ambizioso e dirompente.

Esso puntava a rompere l’isolamento culturale non solo della filosofia del diritto ma anche della scienza giuridica.

Assegnando alla prima il ruolo di riflessione critica sulla seconda ed assumendo le operazioni dei giuristi come oggetto di analisi, di critica e di prescrizioni, esso attentava alla tradizionale autonomia metodologica, che poi equivaleva, in sostanza, all’elevazione a modello normativo di ciò che di fatto i giuristi facevano.

L’importanza del saggio di Bobbio del 1950 va ben oltre il rinnovamento da esso promosso nella filosofia giuridica italiana[25].

Esso inaugura anche – insieme agli “Studi per un nuovo razionalismo” di Ludovico Geymonat apparsi già nel 1945 – un rinnovamento più generale della cultura filosofica italiana, svincolandola dall’influenza fino ad allora dominante della cultura tedesca in favore di quella di lingua inglese[26].

Dobbiamo infatti riconoscere che, grazie all’intensa opera di Bobbio e di Scarpelli nei primi anni Cinquanta, la filosofia del diritto è stata la disciplina filosofica attraverso la quale la filosofia analitica ha fatto il suo primo ingresso in Italia.

Infine, se si esclude qualche sporadico intervento di qualche anno prima[27], si può affermare anche che la filosofia del diritto italiana è stata la prima, rispetto a quelle di altri paesi, nella quale si è realizzato l’incontro con la filosofia analitica.

Perfino in Inghilterra questo incontro e il conseguente rinnovamento della filosofia giuridica avvennero, per opera di Herbert L. A. Hart, soprattutto successivamente, pur se innestandosi assai più linearmente nella tradizione benthamiana ed austiniana degli studi di analytical jurisprudence e del giuspositivismo inglese.

E’ infatti del 1952 la lezione inaugurale “Definition and Theory in jurisprudence” svolta da Hart all’atto dell’assegnazione della cattedra di Jurisprudence dell’Università di Oxford che è anche essa, come il saggio di Bobbio di due anni prima, un manifesto programmatico del nuovo orientamento.

Con una differenza[28] rilevante dall’approccio di Bobbio, legata alla diversità della tradizione inglese di common law rispetto a quella italiana di diritto codificato: mentre Bobbio aveva auspicato l’introduzione nella teoria del diritto - da lui caratterizzata come “formale” in aderenza all’insegnamento Kelseniano - dei metodi convenzionalistici e costruttivistici elaborati dal neopositivismo logico e solo nella giurisprudenza, ossia nell’interpretazione della legge, del metodo dell’analisi linguistica, Hart propone il metodo del linguaggio usato sia dal legislatore che dai giuristi quale strumento per la ridefinizione e la ricostruzione  così del significato delle norme come dei concetti e delle teorie giuridiche.

In Italia le due anime della filosofia giuridica analitica - quella logico-empiristica e quella dell’analisi del linguaggio - hanno di fatto convissuto, anche nelle opere dei medesimi autori.

Si forma, alla scuola di Bobbio, una nuova generazione di filosofi del diritto, che rompono con la sterile tradizione metafisica che aveva separato la filosofia giuridica dalla scienza del diritto e dalla pratica giudiziaria e assumono come programma l’analisi di quel particolare universo linguistico che è il diritto positivo e il controllo razionale delle operazioni metalinguistiche su di esso compiute dai giuristi e dagli operatori giuridici.

Le coordinate della nuova scuola sono, oltre al  metodo analitico, il positivismo giuridico nella versione kelseniana e un approccio laico e neo-illuminista ai problemi giuridici che coniuga, in opposizione al nuovo giusnaturalismo cattolico e al vecchio idealismo metafisico, rigore scientifico ed impegno civile e politico: perseguendo, secondo le parole di Uberto Scarpelli, “la chiarezza e l’onestà dell’intelletto grazie alla chiarezza e all’onestà del discorso”[29].

Gli anni Cinquanta e Sessanta sono gli anni nei quali le nuove metodologie analitiche sembrano più promettenti, anche a causa delle maggiori certezze epistemologiche, del più forte fervore progettuale, di una maggiore omogeneità e di un più intenso e costante scambio intellettuale tra gli esponenti del nuovo indirizzo.

Non è possibile qui ripercorrere gli sviluppi della scuola attraverso i numerosi saggi e corsi di teoria del diritto, di metodologia della scienza giuridica e di logica giuridica prodotti in questo ventennio dallo stesso Bobbio e dai suoi primi allievi, come Uberto Scarpelli, Giovanni Tarello, Giacomo Gavazzi, Amedeo Giovanni Conte, Mario Losano e Giorgio Lazzaro.

Ad Uberto Scarpelli[30], in particolare, si devono i primi studi di analisi del linguaggio giuridico, di semantica del linguaggio normativo e di metodologia della scienza giuridica, che svelano non solo la fecondità dell’analisi linguistica, ma anche - in contrasto con l’idea bobbiana e kelseniana della purezza formale della teoria del diritto - la dimensione inevitabilmente politica che proprio l’approccio convenzionalistico e le giustificazioni pragmatiche richieste dalla stipula dei concetti e dalla costruzione delle teorie imprimono all’intera scienza giuridica.

Giovanni Tarello, a sua volta, muovendo da un approccio realistico-analitico, sottopone ad una revisione epistemologica ancora più radicale il vecchio giuspositivismo dogmatico e le pretese di scientificità, mostrando che le norme non sono oggetto pre-esistente, ma il prodotto dell’interpretazione e delle manipolazioni dei giuristi e conferendo una originale rilevanza metateorica alla storiografia della cultura giuridica, da lui promossa a banco di prova della sua concezione della scienza giuridica come politica del diritto[31].

Fino alla seconda metà degli anni Sessanta, l’indirizzo analitico si presenta peraltro come sostanzialmente unitario.

I suoi esponenti sono accomunati da un lato dalla battaglia comune contro la tradizione metafisica e, dall’altro lato, dalla condivisione di una medesima concezione del diritto: dall’idea che il diritto è, essenzialmente, un linguaggio.

Sotto questo aspetto, in effetti, ben più che in altre discipline filosofiche, l’incontro tra filosofia giuridica e filosofia analitica era un incontro obbligato.

Il diritto, infatti, altro non è che un mondo di segni prodotti da atti linguistici espressi da attori istituzionali (legislatori, giudici e amministratori) e di significati ad essi associati dagli interpreti, siano essi operatori giuridici o giuristi.

Ed è chiaro come una simile concezione del diritto quale linguaggio “amministrato” dai giuristi, secondo una felice espressione di Mario Jori[32], conferisca alla filosofia analitica  - e specificamente all’analisi del linguaggio giuridico e alla metodologia della scienza del diritto  - un ruolo critico e costruttivo nei riguardi del diritto medesimo e della scienza giuridica idoneo a rifondare, su basi razionali, sia l’uno che l’altra.

Bisogna tuttavia riconoscere, a distanza di quasi mezzo secolo, che un programma così ambizioso - nel quale venivano a congiungersi la progettazione scientifica e l’impegno civile e politico - è stato solo in piccola parte realizzato.

Si è più volte parlato, in questi anni, della crisi, tuttora in atto, del giuspositivismo analitico italiano.

Basti ricordare i due saggi storici di Enrico Pattaro e di Mario Jori che, apparsi a distanza di quindici anni, recano entrambi la parola “crisi” nel titolo: quello di Pattaro del 1972 “Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi” e quello di Jori del 1987 “Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi”.

E in effetti la crisi è avvenuta, sul finire degli anni Sessanta, a causa di una pluralità di fattori, sia interni che esterni al nuovo orientamento[33].

Le ragioni interne sono quelle di carattere epistemologico.

Emerge, alla fine degli anni Sessanta, quella che viene avvertita, sia dai maggiori esponenti dell’indirizzo che dai loro critici, come un’incongruenza o peggio un’incompatibilità tra le loro due assunzioni di fondo: da un lato il positivismo giuridico d’impianto normativistico, che di fatto comporta il carattere normativo e non descrittivo della scienza e della teoria del diritto e la non sopprimibilità dei giudizi di valore, così nella costruzione dei concetti e delle teorie come nell’interpretazione del linguaggio del legislatore; dall’altro le assunzioni metodologiche empirico - analitiche, che al contrario sembravano escludere dal discorso scientifico ogni dimensione valutativa e quindi precludere proprio alla scienza giuridica il requisito dell’avalutatività e con esso lo statuto di “scienza empirica”, se non a costo di una sua rinuncia all’opzione positivistica e di una sua conversione all’analisi gius-realistica.

I due caposcuola, Bobbio e Scarpelli, di fronte a questa presunta incompatibilità, sembrano dividersi: il primo dichiarando la crisi del positivismo giuridico, evidenziando il conflitto tra i principi epistemologici dell’avalutatività della scienza ed il carattere innegabilmente prescrittivo delle operazioni dei giuristi ed infine orientandosi verso gli studi di filosofia politica; il secondo ribadendo la propria adesione al positivismo giuridico, esplicitando il carattere etico-politico oltre che prima che scientifico di tale opzione e orientandosi a sua volta verso gli studi di filosofia morale[34].

Si è aggiunta la critica demolitrice, ad opera di Giovanni Tarello, dei concetti di “norma” e di “ordinamento” - da lui intesi l’uno quale significato associato dall’interprete agli enunciati normativi, l’altro quale inutile invenzione dei teorici del diritto - che ha fatto ritenere ulteriormente indebolite le basi empiriche della scienza giuridica.

Né è risultata una profonda incertezza della filosofia gius-analitica degli anni Settanta ed Ottanta sullo statuto epistemologico della scienza giuridica e una sua oscillazione tra giuspositivismo e giusrealismo coperta talora dall’ambigua etichetta di “post-positivismo giuridico”.

Si è sviluppata, è vero, ad opera delle nuove generazioni, un’imponente produzione di teoria del diritto, di logica e di metodologia giuridica.

Ma sembra tramontato l’iniziale progetto bobbiano di una rifondazione empirico-analitica dell’intera scienza giuridica e della stessa teoria del diritto.

La filosofia gius-analitica di questa seconda fase, oltre ad affinare i propri strumenti logici e metodologici, si orienta piuttosto verso ricerche più tecniche e specialistiche.

Innanzitutto verso l’analisi logica e linguistica dei sistemi normativi in generale, non solo giuridici ma anche etici, del costume, dei giochi e simili: si pensi agli studi di logica deontica e a quelli sulle regole costitutive di Amedeo Giovanni Conte e di Gaetano Carcaterra.

In secondo luogo verso la riflessione sul metodo della scienza giuridica e su aspetti e temi settoriali della teoria del diritto: come nei lavori di Letizia Gianformaggio[35] sull’argomentazione e sulla giustificazione razionale delle tesi giuridiche, in quelli di Mario Jori, di Anna Pintore e di Vittorio Villa sul metodo giuridico e sulla dimensione pragmatica così della scienza del diritto come della giurisprudenza , in quelli infine di Riccardo Guastini[36] e di Paolo Comanducci[37] sul ragionamento giuridico, sulle fonti e le norme e sulla dinamica degli ordinamenti.

Queste ricerche sembrano tuttavia rinunciare alle ambizioni originarie.

Anche perché i dissensi emersi nel dibattito della seconda metà degli anni Sessanta, anziché risolversi si accentuano, dando origine a due indirizzi diversi che si rifanno più o meno apertamente alle tesi di Tarello e di Scarpelli: da un lato l’orientamento gius-realistico di chi, come Riccardo Guastini, assegna alla filosofia giuridica analitica il ruolo di una meta-giurisprudenza descrittiva delle operazioni prescrittive e in ultima analisi politiche compiute dai giuristi positivi, ritagliando in essa anche lo spazio di una teoria avalutativa del diritto volta all’analisi logica semantica dei concetti giuridici da costoro impiegati, dall’altro l’orientamento giusnormativistico di chi, come Mario Jori, sostiene il ruolo prescrittivo e in ultima analisi politico della meta-giurisprudenza quale strumento di controllo dell’attività conoscitiva dei giuristi, o comunque rivendica, come Letizia Gianformaggio, l’onere della giustificazione razionale dei discorsi dei giuristi e l’applicabilità della logica ai discorsi normativi[38].

C’è poi stato un secondo fattore di crisi, forse più decisivo: gli scarsi rapporti che la filosofia analitica del diritto è riuscita a stabilire con la scienza giuridica positiva.

Per la verità questi rapporti sono sempre stati assai esili, anche nella fase iniziale del movimento.

Da un lato, infatti, la scienza giuridica non era e non è disponibile, se non altro per le competenze tecnico-giuridiche che essi richiedevano.

L’interpretazione auspicata tra filosofia analitica e scienza giuridica esigeva insomma che i filosofi andassero a scuola dai giuristi e viceversa: che i primi esibissero e sperimentassero e che i secondi adottassero i metodi dell’analisi linguistica e della logica nella costruzione dei concetti e delle teorie e nell’impostazione e nella soluzione dei concreti problemi giuridici.

Questo incontro tra filosofi e giuristi è purtroppo mancato[39].

I giuristi, salvo poche pur se significative eccezioni, hanno generalmente ignorato i metodi suggeriti dalla filosofia analitica e, chiusi nel loro tradizionale isolamento culturale, hanno continuato a difendere l’autonomia anche metodologica delle loro discipline.

Si contano poco più che sulle dita di una mano le opere di giuristi di qualche rilievo che si sono avvalsi di metodologie analitiche.

Né sono mancati i contributi dei filosofi del diritto all’analisi teorica e dogmatica di settori specifici cui Giovanni Tarello ha mostrato la costruzione prevalentemente dottrinaria ed extra-legislativa in accordo con più o meno consapevoli politiche del diritto, al diritto costituzionale, di cui Riccardo Guastini ha riformulato la teoria  delle fonti in chiave analitica, fino al diritto penale e processuale-penale e ai suoi fondamenti garantisti.

Ma questi studi non riescono ad incrinare la tradizionale autonomia della scienza giuridica: la quale - nonostante la crisi profonda dei suoi vecchi paradigmi pandettistici e paleopositivistici generata dall’inflazione legislativa, dalla perdita di centralità dei codici e dall’incrinarsi della stessa capacità regolativa del diritto così nella sfera pubblica come in quella dei rapporti privati - resta tuttora, sostanzialmente, impermeabile alla filosofia analitica[40].

Dalle cose scritte fino ad ora dovrebbe risultare  con chiarezza che l’indirizzo analitico italiano di filosofia e teoria generale del diritto non è una scuola compatta ed omogenea, dalle idee e dalle posizioni univoche[41].

Esso è, oggi in special modo, una scuola solo in senso metodologico, non sostanziale.

Si può parlare di “somiglianze di famiglia”; si deve di conseguenza parlare anche di “liti in famiglia”.

Taluni hanno ritenuto di potere ciononostante individuare delle caratteristiche comuni, quantomeno sotto forma di principi che il “vero” analista prende seriamente in considerazione.

Una caratterizzazione in questo senso del metodo analitico è stata compiuta da ultimo da Mario Jori e Riccardo Guastini, ed è significativo che tanto il primo, normativista[42], quanto il secondo, vicino al giusrealismo[43], ritengano costitutivi dell’atteggiamento analitico i principi della grande divisione tra il prescrittivo ed il descrittivo e della distinzione tra giudizi analitici e giudizi sintetici.

Con la distinzione tra prescrittivo e descrittivo si individua il primo tratto distintivo fondamentale della scuola analitica, cioè il divisionismo, con la distinzione tra analitico e sintetico è possibile individuare la seconda peculiarità, ossia l’empirismo.

Cominciamo dal divisionismo[44]: esso colloca immediatamente gli analisti italiani in posizione radicalmente critica verso i giusnaturalismi vecchi e nuovi: qualunque cosa gli analisti italiani oggi siano, certamente non sono giusnaturalisti.

Non lo sono in sostanza, perché rifiutano ogni commistione tra il concetto del diritto com’è ed il concetto del diritto come deve essere, non vogliono compromettere la descrizione del diritto con le valutazioni.

Non sono poi giusnaturalisti in senso metodologico perché escludono che i giudizi morali siano oggettivi e conoscibili, sono cioè fieramente critici dell’oggettivismo e del cognitivismo in metaetica.

Gli analisti accolgono dunque la tesi del salto logico tra il descrittivo ed il prescrittivo, e di conseguenza condividono la critica di fallacia naturalistica mossa a chi pretende di ricavare prescrizioni da descrizioni; essi inoltre negano che i valori possano essere conosciuti, che vi siano mai procedure intersoggettive di un loro reperimento e accertamento.

Un fondamentale test di appartenenza alla scuola analitica è pertanto l’accoglimento della distinzione tra il descrittivo ed il prescrittivo, intesa naturalmente, non come distinzione tra due sfere della realtà, bensì tra due generi di discorsi.

E’ possibile distinguere alcuni momenti principali nelle discussioni analitiche italiane sulla metaetica.

La prima fase è quella dell’approfondimento delle implicazioni del divisionismo, sul piano metaetico ed etico da un lato, sul piano semiotico dall’altro lato.

La fase successiva è dominata dall’esigenza di consolidare una posizione antidivisionista ormai adottata con decisione e di difenderla dagli attacchi mossi contro di essa.

La fase più recente è  caratterizzata da un mutamento dell’atmosfera generale  che faceva da sfondo al divisionismo delle origini.

Anche in Italia oggi è in atto quella che è stata efficacemente chiamata la “riscoperta della ragion pratica”, in etica e nel diritto.

Una tappa assai significativa di questa recente fase della discussione e nel contempo un documento che esemplifica in modo efficace il nuovo corso dei dibattiti analitici, è dato dagli atti di un convegno analitico del 1984 sulla giustificazione morale e giuridica[45].

Il contributo più recente e al contempo più rimarchevole che la scuola analitica italiana ha fornito alla “riscoperta” dell’etica normativa è “Diritto e ragione” di Luigi Ferrajoli: un’opera incentrata sulla filosofia di giustizia penale ispirata alla difesa di un modello prescrittivo di diritto penale minimo e garantista[46].

E’ soprattutto l’atteggiamento divisionista e perciò naturaliter antigiusnaturalista condiviso dagli analisti italiani che accentua l’impressione della diversità di costoro rispetto all’esterno e della compattezza interna caratteristiche della scuola di pensiero[47].

In effetti l’antidivisionismo porta a troncare ogni possibilità di dialogo con la parte avversa, non certamente perché esso, o il divisionismo a cui esso si sottopone, si accompagnino ad una speciale insofferenza alle discussioni, bensì per la divaricazione di linguaggio e problemi che ne consegue.

Il giusnaturalista italiano coltiva in prevalenza la filosofia della giustizia e la storia della filosofia, dato che la filosofia della giustizia include, a suo avviso, l’indagine sulle manifestazioni dell’idea di giustizia nella storia.

Quasi mai il giusnaturalista si fa teorico del diritto: solo eccezionalmente egli si occupa, ad esempio, del problema della norma, dell’ordinamento giuridico, dell’interpretazione, del ragionamento giuridico e via dicendo.

Invece gli analisti possono a buon diritto essere considerati i principali artefici della teoria generale del diritto italiana contemporanea[48].

L’altro principio che caratterizza l’accostamento degli analisti italiani al diritto è l’accoglimento della distinzione tra giudizi analitici e giudizi sintetici e dunque l’empirismo, nella speciale versione del neoempirismo.

Gli analisti italiani contemporanei, come già il Bobbio degli anni Cinquanta, accettano nel complesso il modello neoempirista delle scienze naturali e sociali e adoperano questo modello per vagliare lo status dei vari discorsi che concernono il diritto.

L’adesione ad un comune modello epistemologico non ha dato luogo, peraltro, a una concezione analitica unitaria della scienza e della teoria del diritto.

Questa circostanza si spiega agevolmente se si pone mente a due fattori principali.

Innanzitutto occorre tenere conto del fatto che la condivisione del medesimo modello epistemologico cela in realtà posizioni anche notevolmente diverse, versioni dell’empirismo più o meno ampie o aperte.

A complicare ulteriormente le cose interviene poi l’altro principio analitico, ossia la distinzione tra il descrittivo ed il prescrittivo[49].

Infatti, applicando tale distinzione al problema della scienza giuridica, ci si accorge subito che esso si scinde in tre parti: il problema se la giurisprudenza cos’ì come è sia di fatto o meno una scienza; il problema se la giurisprudenza così come è, pur non essendo attualmente scienza, possa diventarlo, oppure no; infine il problema se sia opportuno che la giurisprudenza operi scientificamente, oppure no.

Tra le risposte a questi problemi si possono avere incroci differenti.

Il modello neoempirista di scienza è stato dunque assunto dagli analisti innanzitutto come modello descrittivo ed adoperato per accettare se i discorsi prodotti effettivamente dai giuristi si adeguassero ad esso e potessero di conseguenza venire considerati scientifici[50].

Quasi tutti gli analisti italiani oggi rifiutano alla giurisprudenza la patente di scientificità.

Ma questa convergenza rischia di apparire meramente estrinseca, finché non si precisino le ragioni addotte per giustificare siffatta conclusione negativa.

Infatti un conto è dire, come fa Scarpelli, che la giurisprudenza non è una scienza perché ritaglia il proprio oggetto compiendo una scelta politica preliminare, ciò che è inammissibile per un discorso che si ispiri ai canoni del neoempirismo.

Un altro conto invece è dire, come fa ad esempio Tarello, che la giurisprudenza non è scienza perché non è una mera cognizione di norme.

Queste divergenze si accentuano sulla seconda questione, se sia possibile che la giurisprudenza si trasformi in un discorso scientifico[51].

Così per alcuni analisti la giurisprudenza così come è attualmente praticata dai giuristi positivi contemporanei non è una scienza e tuttavia potrebbe divenirlo senza subire mutamenti radicali o quantomeno potrebbe trasformarsi in discorso controllabile perché dotato di rigore: è la concezione di Bobbio degli anni Cinquanta, condivisa nella sostanza da Scarpelli e da Jori, insomma dal ramo normativista della scuola analitica.

Sul versante scettico-realista si colloca la tesi opposta, implicita nelle idee di Tarello e Guastini: la giurisprudenza così come è non potrebbe mai trasformarsi in scienza e neppure in discorso rigoroso, senza mutare radicalmente la propria natura; la giurisprudenza è intrinsecamente e per sua natura attività di creazione di norme, quindi produttiva del diritto e non può mai essere pura ricognizione di un diritto preesistente.

I dissensi sul terzo punto, se sia cioè opportuno trasformare la giurisprudenza  in disciplina  scientifica, parrebbero i più semplici da esaminare e anche da comporre: dopotutto ci si potrebbe accordare sul modello prescrittivo di scienza giuridica da prescegliere e raccomandarlo ai giuristi.

Inoltre la storia insegna che i filosofi del diritto hanno ben poche possibilità di successo allorché si pongono sul terreno della metagiurisprudenza prescrittiva[52] e prescrivono alla giurisprudenza il modo in cui condursi.

E’ possibile che sia questa considerazione a spiegare come mai ben pochi altri teorici neoempiristici del diritto siano giunti a proporre apertamente una trasformazione radicale della giurisprudenza  e un suo adeguamento ai canoni del neoempirismo[53].

Nessuno dei teorici analitici italiani è comunque giunto a tale conclusione.

Tutti hanno invece ritenuto opportuno lasciare che la scienza giuridica continuasse a fare il proprio mestiere, nella convinzione che le esigenze della descrizione scientifica empirica del diritto possano essere soddisfatte dalla sociologia del diritto.

Divisionismo ed empirismo condizionano profondamente il tipo di semiotica giuridica elaborata e praticata dalla scuola analitica italiana di teoria del diritto.

La semiotica giuridica degli analisti italiani è per l’appunto una semiotica divisionista ed empirista: ciò significa in primo luogo che per l’analista l’aspetto principale del linguaggio giuridico è il suo carattere prescrittivo, il suo essere un discorso fatto per guidare la condotta; ciò significa in secondo luogo che l’analista attribuisce importanza cruciale ai rapporti tra il linguaggio, anche un linguaggio prescrittivo come quello giuridico, e la realtà empirica extralinguistica, il mondo.

Queste due idee riconducono la semiotica giuridica degli analisti italiani alla famiglia delle semiotiche prescrittivistiche, alla cui elaborazione essi hanno dato un contributo decisivo.

Il prescrittivismo semiotico[54] è animato infatti proprio dalle seguenti convinzioni fondamentali: la convinzione che anche il linguaggio prescrittivo come il descrittivo sia dotato di una componente semantica rappresentativa della realtà, e che il linguaggio prescrittivo sia semanticamente diverso da quello descrittivo, perché strutturato per esplicare la funzione di guida dei comportamenti.

Queste due caratteristiche sono sufficienti a distinguere la semiotica praticata dagli analisti dalle semiotiche che possono essere considerate non analitiche, perché non motivate da analoghe preoccupazioni empiriste e divisioniste.

Questa omogeneità di fondo non esclude che all’interno della scuola analitica possano coesistere versioni della semiotica analitica e concezioni degli obiettivi dell’indagine semiotico-giuridica anche notevolmente differenti.

Siccome le idee semiotiche non hanno mai carattere ultimativo, cioè non rappresentano mai il fondamento ultimo di posizioni filosofico-giuridiche, non meraviglierà di sapere che le tendenze in cui ci si imbatte sul terreno dell’indagine semiotica rappresentano la trasposizione di tendenze presenti innanzitutto sul terreno filosofico giuridico.

E’ sul terreno semiotico che oggi è possibile cogliere i principali orientamenti presenti nella teoria analitico-giuridica italiana, piuttosto che direttamente sul terreno delle posizioni filosofico-giuridiche e delle etichette che le designano.

E’ possibile dunque distinguere, all’interno della scuola analitica italiana, tra una tendenza normativista ed una tendenza antinormativista in semiotica.

La prima si caratterizza per la centralità conferita alla nozione di regola o norma, intesa come significato, struttura o sistema normativo e per il fatto di privilegiare un accostamento strutturale al diritto inteso come insieme astratto di significati normativi.

La tendenza antinormativista attribuisce invece centralità al problema dell’interpretazione  e si caratterizza per una concezione dell’interpretazione alquanto scettica e interessata per lo più alla concreta attività interpretativa.[55]

Questa semiotica mette in dubbio la legittimità di una descrizione normativista del diritto e la sua autonomia da altri possibili discorsi sul diritto; in particolare dal discorso su ciò di cui i significati normativi sono il prodotto, cioè le ideologie dei giuristi; oltre che dal discorso sugli effetti culturali e sociali che essi producono.

La descrizione normativista astraente rappresenta per i suoi fautori una versione più liberal dell’empirismo; per i suoi detrattori essa al contrario sarebbe addirittura giusnaturalismo e comunque rappresenterebbe un allontanamento da un empirismo rigoroso, che bandisce nozioni astratte come quelle di “struttura” e “sistema”.

E’ evidente che l’impostazione semiotica giusrealista si accompagna  ad una maggiore propensione per gli studi che Bobbio ha chiamato di metagiurisprudenza descrittiva e in generale per l’indagine lessicale, ricognitiva dei discorsi effettivamente prodotti dai giuristi, per la storia della cultura e delle ideologie giuridiche.

Significatamente Guastini, esponente di questo orientamento, indica come obbiettivi principali dell’analisi del linguaggio i seguenti: la registrazione degli usi linguistici, la rilevazione di ambiguità sintattiche e semantiche, il disvelamento di connotazioni di valore nascoste nei discorsi.

Viceversa l’impostazione semiotica normativista si accompagna ad una maggiore propensione verso la metagiurisprudenza prescrittiva e in generale verso l’analisi ricostruttiva, l’elaborazione e l’uso di modelli, intesi come ricostruzioni idealtipiche di discorsi giuridici effettivi.

Verrebbe la tentazione[56] di chiarire questa contrapposizione col dire che l’orientamento antinormativista si dedica alla pragmatica giuridica, mentre quello normativista si occupa di semantica, se non fosse che una delle divergenze maggiormente percepibili tra la semiotica normativista e la semiotica giusrealista riguarda proprio il modo di intendere la pragmatica giuridica ed i rapporti tra questo livello dell’analisi semiotica ed il livello semantico.

Infatti alcuni analisti specialmente giusrealisti intendono la pragmatica come uno studio fattuale, sociologico, di tutti gli effetti dell’uso del linguaggio  e di tutti gli elementi contestuali che caratterizzano l’emissione delle enunciazioni.

La concezione opposta, che si accompagna di solito ad una impostazione normativista, considera viceversa la pragmatica come una disciplina che si occupa delle regole che tipicamente governano la comunicazione linguistica e non di tutti i fatti che rilevano nel processo di comunicazione.

Naturalmente queste differenti tendenze semiotiche nell’ambito della scuola analitica italiana si concentrano sulla scelta dei temi oggetto di maggiore attenzione e i due orientamenti semiotici finiscono per essere attirati da settori di indagine  in parte diversi.

Ma poiché, come si sa, nella teoria del diritto tutti i problemi sono tra loro inestricabilmente collegati, così che affrontare un problema teorico-giuridico equivale a doverne affrontare molti altri insieme, spesso le differenze di impostazione semiotica di cui si è appena detto sono percepibili solamente guardando al merito delle soluzioni fornite ai vari problemi, piuttosto che alla scelta dei settori di studio.

In riferimento ai concetti fino ad ora espressi, si può quindi concludere questa analisi evidenziando l’aspetto in base al quale la scuola analitica italiana prende le distanze dall’atteggiamento decisamente prescrittivo assunto da Ross in sede di metodologia[57].

Essa, nel suo versante normativistico, non ritiene opportuno prescrivere seccamente regole metodologiche ai giuristi, soprattutto quando esse non tengono minimamente conto di quanto essi normalmente fanno e sono abituati a fare (il lavoro “su  norme”); ritiene più opportuno assumere un atteggiamento di carattere ricostruttivo; non si tratta, in altri termini, di persuadere i giuristi ad adottare un determinato metodo, importato “dall’esterno”, ma piuttosto di proporre un modello esplicativo che serva a comprendere meglio la valenza metodologica delle loro attività e a selezionarne gli aspetti più significativi e rilevanti.

I presupposti epistemologici di questo tentativo metodologico scaturiscono da quella versione del neopositivismo (che si sviluppa negli anni Quaranta e si consolida negli anni Cinquanta) che può essere etichettata con il nome di “broad positivism”.

Si tratta di una versione più “liberale” del neopositivismo, che da una parte indebolisce i criteri di controllabilità empirica previsti  dal principio di verificazione (nella sua versione rigida), introducendo forme di riducibilità parziale delle teorie ai dati osservativi; dall’altra parte, sviluppa in modo molto più pronunciato le tecniche di formalizzazione logica con cui viene analizzato il linguaggio della teorie scientifiche, resosi ormai autonomo dal linguaggio osservativo.

 

5. L’interpretazione della legge secondo la tradizione della filosofia analitica italiana

La filosofia analitica italiana del diritto ha una sua propria tradizione, che ovviamente si inserisce all’interno di quella più in generale filosofico-analitica.

Questa tradizione esiste per il semplice fatto che il movimento filosofico-analitico non si era fino a quel momento molto interessato alla problematica giuridica.

Con il possesso di una propria tradizione si intende la presenza di un complesso di atteggiamenti di pensiero e di nodi tematici persistenti, pur all’interno di conflitti e di posizioni profondamente divergenti[58].

Quali sono gli elementi distintivi di questa tradizione di pensiero? Quale atteggiamento di pensiero è strettamente necessario condividere per essere ammessi al “club” dei filosofi analitici italiani del diritto?

Mario Jori ha individuato quattro ambiti problematici tipici della filosofia analitica in generale: la distinzione tra analitico e sintetico, tra discorsi e metadiscorsi, tra essere e dovere essere, tra contesto di giustificazione e contesto sociologico[59] .

Francesco Viola crede che questa ultima identificazione della tradizione analitica in generale non aiuti a rendere conto di pensatori che pure indubbiamente ad essa appartengono, come ad esempio Quine, Davidson, Searle, Austin, Dummett[60].

Però questa caratterizzazione può servire ad inquadrare la filosofia analitica italiana del diritto.

Si può dire che i principali aspetti caratteristici della filosofia analitica italiana del diritto sono la teoria delle funzioni del linguaggio e il prescrittivismo ad essa collegato, l’identificazione della norma come primario oggetto di analisi linguistico-giuridica, il carattere esterno dell’interpretazione rispetto al linguaggio giuridico, la scienza giuridica intesa come metalinguaggio.

Queste tesi sono sullo sfondo delle indagini di tutti i filosofi  analitici italiani del diritto, anche se ovviamente ricevono articolazioni ed interpretazioni non sempre conformi[61].

E’ possibile additare alcuni indizi che permettono di accostare (ma non di identificare) la filosofia analitica italiana del diritto alla corrente analitica sostenitrice del dualismo metodologico (New Dualism), cioè al clima contrassegnato dall’impatto della filosofia analitica con le scienze umane[62].

Scarpelli prende le mosse da quella che gli ermeneutici chiamerebbero una presupposizione di senso: il linguaggio normativo deve pur avere un significato se la gente lo usa con successo e, così facendo, effettivamente si comprende[63].

Bobbio prende le mosse dal problema classico dell’epistemologia delle scienze umane, a cui appartiene la giurisprudenza fornita di un oggetto che è insieme mutevole e non fattuale.

Tuttavia questo problema non viene risolto, invocando la specificità delle scienze umane, ma mostrando  i mutamenti avvenuti nella concezione delle scienze empiriche e formali ad opera del positivismo logico.

Scarpelli distingue tra “principio di significanza” e “principio di verificazione”[64] per far posto al modo di riferimento dei significati di enunciati normativi.

Tarello distingue tra una nozione rigida e una nozione larga di “proposizione” per fare posto alle proposizioni normative prive di referente.

In generale si può dire che lo sforzo della filosofia analitica è quello di salvare l’intersoggettività del linguaggio e attraverso essa la comprensione.

La filosofia analitica si riferisce preferibilmente al linguaggio, mentre, come si vedrà nel capitolo successivo, l’ermeneutica privilegia il discorso[65].

Si potrebbe dunque considerare il linguaggio come l’uso tipico di una lingua e il discorso come l’uso concreto del linguaggio.

Potrebbe pertanto sembrare che la differenza risieda soltanto nel livello di astrazione.

Infatti nei testi della filosofia analitica italiana del diritto si parla indifferentemente di linguaggio giuridico e di discorso giuridico, di linguaggio del legislatore e di discorso legislativo con l’unico sottointeso di una differenza tra astratto e concreto, cosicché tutto ciò che si attribuisce al linguaggio si comunica per ciò stesso al discorso: al linguaggio normativo corrisponderà in concreto un discorso normativo.

Insomma il discorso non aggiunge niente al linguaggio se non la concretezza.

Per la filosofia ermeneutica, si vedrà, le cose vanno diversamente.

Relativamente al concetto di comunicazione linguistica, la concezione funzionalistica del linguaggio considera la situazione di interlocuzione fondamentalmente come un’azione d’influenza che un soggetto attivo esercita su un soggetto ricevente.

Il modello originario resta pur sempre quello causale del tipo “stimolo-risposta”, modello che non si adatta al processo semiosico[66].

Non ha tanto importanza che nel linguaggio prescrittivo il soggetto attivo sia considerato elemento costitutivo della norma, come in un primo tempo pensava Bobbio, ovvero, a differenza di quello assertivo, come esterno ad essa.

In ogni caso il linguaggio è qualificato in base agli effetti che è diretto a produrre nel destinatario, cioè nel suo ruolo di guida  (diretta o indiretta) dei comportamenti.

Si configura così la situazione dell’interlocuzione come una situazione di dominio e, conseguentemente, il linguaggio è uno strumento per modificare il mondo esterno e dirigere i comportamenti umani[67].

Ognuno può rendersi conto di quanto volontarismo sia nascosto in questo approccio al linguaggio.

Ma, se questo è il luogo della comprensione, del discorso e del confronto, allora è il luogo della ragione e della comunanza.

L’intendersi e il comprendersi non significa essenzialmente esporsi alla influenza altrui, né ricevere passivamente i messaggi, ma entrare in un circolo interattivo in cui l’emittente e il ricevente non sono ruoli fissi, bensì posizioni mobili interne al discorso.

Insomma il linguaggio non si caratterizza per ciò che produce all’esterno, ma per l’ambiente che costruisce al suo interno.

Di conseguenza possiamo individuare un’altra precomprensione decisiva del filosofo analitico, cioè lo sguardo costantemente rivolto al linguaggio ideale anche quando analizza discorsi concreti o esamina il linguaggio ordinario[68].

Il suo obiettivo finale è quello di ricondurre il discorso al linguaggio inteso come modello tipico.

Si presume che solo nel pieno rispetto del modello linguistico si realizzi in modo pieno la trasmissione comunicativa.

A questo punto si pone la questione cruciale se il diritto sia linguaggio o discorso.

Se le cose già dette hanno un senso, la differenza nella risposta è rilevante.

Nel primo caso si è indotti a chiedersi a quale tipo di linguaggio si possa ascrivere il diritto e la risposta scontata è che si tratti del linguaggio in uso normativo o prescrittivo, la cui funzione è quella di guidare i comportamenti, di far fare[69].

Nel secondo caso bisogna partire dai discorsi che vengono da tutti di fatto considerati come “giuridici” per estrarre da essi i canoni ricorrenti.

Che poi la filosofia analitica italiana del diritto parta effettivamente dal linguaggio è un altro problema[70].

Essa non può che partire dai discorsi, dal discorso del legislatore, da quello del giurista o dal quello del giudice.

I discorsi sono da essa qualificati in base a soggetti emittenti individuati dai ruoli istituzionali nella presunzione che si tratti per questo di discorsi “giuridici”.

Tuttavia poi nell’analisi linguistica il soggetto emittente viene messo da parte per cercare di cogliere quella funzione del linguaggio che caratterizza i discorsi giuridici e questa si individua nella funzione prescrittiva.

Per questo il discorso dei giuristi fa problema, perché, pur appartenendo all’ambito giuridico, sembra essere un discorso assertivo di prescrizioni.

Dal punto di vista ermeneutico, come si vedrà poi meglio, non ha senso caratterizzare un discorso come prescrittivo o descrittivo, perché ogni discorso, di qualsiasi tipo sia, è insieme l’uno e l’altro.

Sostenere che il linguaggio giuridico sia essenzialmente prescrittivo vuol dire privilegiare un certo tipo di cultura giuridica, cioè quella fondata sul modello del comando, sul primato del legislatore, sulla prevalenza di testi scritti contenenti imperativi e così via, ma anche precludersi la possibilità di sondare il diritto in tutta la sua ampiezza come linguaggio dell’interazione sociale.

C’è tuttavia un punto in cui filosofo analitico e quello ermeneutico convergono ed è la considerazione olistica del diritto come linguaggio.

Entrambi infatti avanzano l’esigenza di assumere una prospettiva globale per caratterizzare sia il linguaggio sia il discorso.

Considerare un linguaggio come prescrittivo significa guardare alla globalità della sua funzione, così come considerare un discorso come giuridico vuole dire guardare alla globalità del suo senso[71].

Alla luce della preferenza per il linguaggio ideale deve anche essere considerato il ricorso analitico all’ “uso” da parte della filosofia analitica italiana del diritto.

Il ruolo dell’uso nella individuazione del significato è stato prevalentemente inteso come rispetto delle regole d’uso che, in base alle convenzioni presupposte, connettono i simboli tra loro e agli stati ed eventi non linguistici[72].

In questo modo si è potuto coniugare il riferimento alle pratiche effettive con il compito di una purificazione dei linguaggi[73].

La formulazione di regole d’uso, che quasi mai nella pratica sono linguisticamente articolate, è, infatti, spesso una costruzione dell’analista.

Di conseguenza il ricorso all’uso è in realtà il rinvio ad un gioco linguistico che è stato messo a punto dall’analista sulla base delle pratiche effettive.

Seguendo questo orientamento, si può passare dai linguaggi ordinari a quelli artificiali nella convinzione di restare ancora legati ai primi.

Tuttavia questo legame può diventare in molti casi solo una finzione di comodo, mentre il peso della scelta dell’analista si fa sempre più decisivo.

In ogni caso, il ruolo dell’uso ha qui rilievo dal punto di vista sintattico e semantico.

La teoria del significato come uso del secondo Wittgenstein non può essere assimilata a questo orientamento.

Pertanto, l’attenzione per l’uso indica la svolta pragmatica della teoria del significato, ma di una pragmatica intesa in senso linguistico.

Quando la semantica scopre l’autonomia dell’intendere e del comprendere, cioè del senso, nei confronti della referenza, la pragmatica si apre alla teoria dell’azione che non può essere ridotta ad un puro e semplice meccanismo di stimoli e risposte psico-sociali.

Ora la pragmatica è intesa come l’insieme delle analisi linguistiche che rendono necessario il riferimento al contesto[74].

Se infatti si tratta di cogliere il senso del discorso nel linguaggio ordinario e se esso è dato dall’uso, allora lo stesso compito semantico è svolto dalla pragmatica nella misura in cui essa indaga la genesi e l’articolazione concreta del senso[75].

La vitalità del senso non è più data dalla referenza, ma dalla sua operatività nelle situazioni d’interlocuzione, cioè nelle relazioni non già tra proposizioni e stati di cose ma tra locutori e interlocutori.

L’intenzione del locutore e la recezione dell’interlocutore entrano a fare parte della significazione completa e costituiscono il senso.

La forza illocutiva degli atti linguistici diviene il tema principale della comunicazione al posto del contenuto proposizionale.

Al posto della referenza stanno ora l’intesa e l’accordo.

La pragmatica linguistica subentra ad una semantica referenziale.

Si potrebbe forse dire che al posto della referenza c’è il riferimento, cioè ciò a cui i soggetti parlanti si riferiscono e che raggiunge il senso solo se è co-riferimento, cioè il punto di incontro delle intenzioni degli interlocutori.

Ciò implica che l’uso comprende  non solo le regole per “fare riferimento” e quelle sintattiche, ma anche quelle che servono per attribuire significati.

Si possono ascrivere significati ad enunciati solo all’interno dell’intendere e del comprendere, che quindi diventano fattori indissolubilmente legati al significato stesso.

Questo non è afferrabile se non all’interno di un atto di comprensione.

Senza questo atto e al di fuori di questo contesto il significato ritorna ad essere un enunciato puro e semplice da interpretare.

Il significato è  insieme ciò che attraverso l’enunciato è compreso e la comprensione stessa dell’enunciato.

Questa evoluzione dell’analisi linguistica, che è in piena sintonia con le posizioni ermeneutiche, può essere criticata sotto diversi aspetti, ma non c’è dubbio che sia di aiuto alla comprensione dei discorsi giuridici più della semantica referenziale dell’empirismo.

D’altronde le esigenze stesse dell’oggetto studiato (il diritto) spingono in questa direzione.

Ad esempio, quando Scarpelli[76] insiste sul fatto che i neustici non sono portatori di riferimenti ma solo indicatori delle funzioni degli enunciati, ascrive nella sostanza al senso queste regole funzionali.

Esse riguardano la comprensione del linguaggio e, poiché concernono la determinazione del significato, rendono la distinzione tra linguaggio descrittivo e prescrittivo non più fondata sulla referenza ma sul senso.

La fondamentale mossa strategica del movimento analitico è stata l’istituzione di una piena corrispondenza tra l’unità linguistica di significato, cioè la proposizione, e l’unità di significato giuridico, cioè la norma[77].

La norma è una proposizione.

Bobbio diceva che “un codice, una costituzione sono un insieme di proposizioni”[78].

Gli enunciati sono i mattoni del linguaggio, così come gli enunciati normativi soni i mattoni del diritto.

Le proposizioni sono in senso pieno i significati degli enunciati.

L’analisi tende a scomporre l’esperienza linguistica nei suoi elementi atomici ultimi e questi sono gli enunciati e le proposizioni.

La teoria analitica del diritto è, pertanto, condotta a collocare negli enunciati normativi e nelle proposizioni normative gli elementi giuridici ultimi.

E’ possibile osservare quali effetti può avere nella teoria analitica del diritto la crisi della proposizione come unità elementare di senso compiuto.

Della crisi della proposizione i filosofi analitici italiani del diritto sono ben consapevoli.

A parte il riferimento esplicito a Quine e alla tesi che le proposizioni siano qualificabili come vere o false solo come un insieme solidale, che troviamo in Tarello, è sempre sembrato necessario sottoporre a revisione la teoria fregeana della proposizione per adattarla al linguaggio in uso normativo.

Ne risulta una crisi del modello ideale per cui ad ogni enunciato corrisponde una proposizione.

Non si tratta soltanto della constatazione che ad ogni enunciato può corrispondere più di un significato proposizionale, cioè nel nostro caso più di una norma, cosa che è ovvia nei linguaggi non tecnicizzati.

Bisogna inoltre ammettere che il significato spesso per essere individuato ha bisogno del collegamento tra una molteplicità di enunciati[79].

Questo d’altronde è il senso dell’olismo, per cui i linguaggi sono comprensibili solo in quanto totalità.

Se nel discorso giuridico la compiutezza di senso non è fornita da ogni singolo enunciato ma da grappoli di enunciati, allora è preferibile non parlare più di proposizione  né di significato proposizionale, il cui modello analitico semplice è il giudizio e riferirsi piuttosto ad una totalità di senso.

Di conseguenza anche il concetto di norma giuridica non può essere reso nei termini della proposizione “analitica”, cioè quel reticolo di disposizioni che riguardano una data materia giuridica e che Irti ben ha evidenziato nei micro-sistemi normativi.

Sono queste le unità di senso compiuto che costituiscono la spina dorsale dei discorsi giuridici.

Insomma, le disposizioni-norme singolarmente considerate non sono un microcosmo giuridico significativo, cioè non hanno un’unità di senso giuridicamente compiuto né realizzano un’autonoma unità giuridica di comunicazione.

D’altronde la problematica giuridica ruotante intorno ai concetti di ordinamento, sistema, struttura, coerenza e simili sta a testimoniare l’inadeguatezza dell’atomismo analitico per la comprensione del linguaggio del diritto.

Concludendo sull’argomento, l’unità minima di senso compiuto non può essere omologata sulla base di considerazioni linguistiche astratte.

In effetti ogni tipo di discorso ha una sua unità minima di senso.

Bisogna vedere quale sia questa unità minima nel discorso giuridico senza cadere nella tentazione di dedurla in base a ciò che debba essere nella prospettiva generale dell’analisi linguistica.

La rinuncia alla proposizione può però indurre ad abbandonare anche la significazione piena per un rifugio nell’enunciato-disposizione con la sua compiutezza grammaticale, anche se con la sua indeterminatezza interpretativa.

Ma ciò vorrebbe dire che il senso cade fuori del linguaggio e che la comunicazione resta sempre un ideale irraggiungibile, restando frammentata nella disarticolazione di messaggi puntiformi al modo dei tradizionali “comandi giuridici”.

Nonostante il fatto che Bobbio abbia fin dall’origine stabilito una stretta equazione tra l’analisi del linguaggio legislativo e l’interpretazione giuridica, non si può dire che il modello di teoria del diritto elaborato dalla filosofia analitica italiana del diritto sia di tipo “interpretativo”[80].

Come è noto, Dworkin, di cui parleremo nel capitolo seguente a proposito della filosofia ermeneutica del diritto, ha contrapposto le teorie semantiche del diritto alle teorie interpretative del diritto[81].

Le teorie semantiche hanno come obiettivo l’individuazione preliminare di ciò su cui deve esercitarsi l’interpretazione giuridica.

Prima di interpretare bisogna sapere quali “cose” debbono essere interpretate, cioè quale è l’oggetto su cui si esercita l’interpretazione.

Questo oggetto finirà per essere ciò che c’è di certo e di stabile nel diritto e quindi la base privilegiata della scienza giuridica.

Le teorie interpretative, invece, non partono da “oggetti” prestabiliti, ma considerano il diritto come una prassi interpretativa all’interno della quale prendono corpo le consolidazioni giuridiche.

E’ infatti attraverso l’attività interpretativa che apprendiamo qualcosa come diritto o appartenete al diritto.

Persino i criteri della validità giuridica sono individuati attraverso l’attività interpretativa.

La filosofia analitica, sia nel suo orientamento formalistico sia in quello sociologico, ha seguito di fatto la via delle teorie semantiche del diritto, mentre è ovvio pensare che le propensioni della filosofia ermeneutica vadano verso le teorie interpretative del diritto[82].

In realtà la questione se all’origine stia l’attività interpretativa o il prodotto dell’interpretazione è indicibile alla stessa maniera della questione del potere o della norma.

L’approccio analitico all’interpretazione giuridica è dettato dal sospetto.

Qui agisce il pregiudizio illuministico, per cui ogni interpretazione è una manipolazione o, comunque, un intervento esterno sul testo.

Per la filosofia analitica del diritto c’è un oggetto che precede l’interpretazione  e questo è l’enunciato.

L’interpretazione è quella attività diretta ad attribuire significati agli enunciati.

Essa stessa si concreta in espressioni linguistiche, che a loro volta saranno interpretate.

Tuttavia vi sono enunciati da cui si parte e questi sono quelli presi come oggetto dell’analisi linguistica.

Questi enunciati non sono considerati come a loro volta risultato di attività interpretative, ma sono enunciati originari.

Ciò fa comprendere la preferenza accordata al linguaggio del legislatore.

Infatti tutti gli altri linguaggi giuridici (quello del giurista e quello del giudice), appaiono come derivati da attività interpretative.

L’idea dell’individuazione di un plesso di enunciati giuridici originari è persistente nella filosofia analitica del diritto.

Da questi prende le mosse l’interpretazione giuridica.

Per questo nella teoria della filosofia analitica italiana del diritto l’interpretazione non è pienamente pervasiva, proprio perché all’origine c’è sempre qualcosa che non è considerato come prodotto di attività interpretativa, anche se ciò può dipendere dai punti di vista[83].

Nel giuspositivismo classico si era cercato di ovviare a questo inconveniente attraverso la dottrina dell’intenzione del legislatore, per cui l’enunciato legislativo non è considerato come l’origine prima dell’attività interpretativa, ma esso stesso come una emanazione di un intendere originario.

Così l’interpretazione era vista come il comprendere un intendere originario, cioè un significato precostituito.

Ma questa dottrina è ormai giustamente abbandonata da tutti per il suo carattere psicologistico e per i suoi esiti meccanicistici in campo interpretativo[84].

Una volta reciso a monte il legame tra l’intenzione e l’enunciato legislativo si procede ad eliminare ogni biunivocità tra enunciato e proposizione.

L’atto di ascrizione del significato normativo all’enunciato viene visto, seguendo Kelsen, come fondamentalmente decisionale piuttosto che cognitivo.

Poiché l’interpretazione conduce nelle sabbie mobili dell’incertezza e della manipolazione, la teoria semantica del diritto la rende inoffensiva, rivolgendosi ad enunciati già interpretati e confinando la stessa attività interpretativa nell’ambito del contesto di scoperta.

Come ha a ragione notato Tarello, la proposizione non è guardata nell’ottica dell’attività interpretativa dalla semantica logica, che considera l’enunciato come già interpretato, cioè già collegato ad un suo significato[85].

Tuttavia, almeno quando si tratta dell’individuazione delle proposizioni precettive, non si può trascurare il ruolo attivo dell’interpretazione, poiché gli enunciati interpretati come esprimenti precetti non hanno, secondo Tarello, riferimento e quindi sono forniti solo di senso.

E’ pertanto la comprensione del senso, e non già il riferimento al mondo, che decide del tipo di proposizione e quindi, di significato.

Il concetto di proposizione (e di significato) cambia in base agli esiti della interpretazione.

C’è qui quel capovolgimento dei rapporti tra senso e referenza che si può considerare come il punto cruciale intorno a cui ruota la possibile convergenza  tra filosofia analitica ed ermeneutica.

Potrebbe sembrare che in tal modo l’interpretazione sia penetrata in tutta la profondità del linguaggio.

Ma non è così.

In realtà nelle posizioni analitiche considerate il senso resta sempre qualcosa di attribuito o ascritto ad espressioni linguistiche con operazioni estrinseche e manipolazioni ideologiche.

L’analisi distrugge ogni compenetrazione originaria tra espressione linguistica e suo senso e separa ciò che secondo l’ermeneutica non deve essere diviso a pena di entrare nel labirinto del fraintendimento.

La filosofia analitica, nella misura in cui non riesce a sostituire il venire meno dell’intenzione dell’emittente, crede inevitabile rinunciare alla presupposizione di senso.

Infatti sostenere che “il senso non può essere imputato ad altri che a colui che compie la trasformazione in oggetto”, cioè nel nostro caso al giurista che argomenta o al giudice che decide, ma non al legislatore o all’enunciante originario, significa nella sostanza rifiutare il principio per cui “per trasformare le parole in senso va presupposto un senso”[86].

Due atteggiamenti teorici impediscono alla filosofia analitica italiana del diritto di ammettere presupposizone di senso, che però sarà recuperata contraddittoriamente per altra via.

Il primo di essi è la persistente considerazione del senso nell’ottica del significato proposizionale.

Il secondo, strettamente collegato al primo, è la considerazione dell’interpretazione giuridica come fondamentalmente diretta ad atti linguistici individuali, in cui si percepisce come ancora operante il vecchio modello del comando.

Così il ben giustificato rifiuto di un “significato precostituito” è parso comportare anche il rifiuto della presupposizione di senso, poiché non c’è una unità linguistica superiore all’enunciato e alla proposizione.

La concezione ermeneutica del discorso consente, invece, di cogliere questa dialettica tra senso e significato.

L’atto interpretativo di singole espressioni linguistiche presuppone già costituito il linguaggio dell’interazione e si muove dentro un mondo già segnato dalla reciprocità e dalla cooperazione e da un senso intersoggettivo contestuale, che in qualche modo guida l’interprete e costituisce un vincolo nei confronti dell’opera di ascrizione dei significati[87].

Bisogna riconoscere che la filosofia analitica italiana del diritto è ben consapevole di questa prospettiva.

Qui basti pensare all’attenzione che Tarello ha rivolto alla “cultura giuridica” e alla tesi di Scarpelli per cui una teoria generale dell’interpretazione deve prendere le mosse dal concetto di “atto linguistico sociale”.

Tuttavia a questo i filosofi analitici del diritto accedono non in quanto “analitici”, ma in quanto “del diritto”.

E’ la pratica dell’interpretazione giuridica che non può fare a meno della presupposizione di senso, non già il loro modo di intendere l’analisi filosofica.

Pertanto mancano gli strumenti teorici per spiegare quella pratica, manca una teoria adeguata del discorso, si resta sospettosi nei confronti del senso nel timore di evocare chissà quale entità spirituale.

Una teoria interpretativa del diritto dovrebbe fare rientrare la presupposizione di senso all’interno del linguaggio e della pratica giuridica.

Il diritto è insieme ciò che si interpreta e la stessa attività dell’interpretare.

L’interpretazione non è giuridica, perché si dirige a certi oggetti linguistici, ma al contrario sono questi oggetti “giuridici”, perché appartengono a quella prassi interpretativa che chiamiamo “diritto” in base alla sua unità di senso.

La scienza e la teoria del diritto dipendono strettamente dal modo di concepire il significato giuridico, e quindi, l’interpretazione del linguaggio giuridico[88].

E’ possibile insistere sulla differenza tra una concezione del linguaggio come prassi interpretativa, cioè come legato indissolubilmente alla dimensione dell’intendere e del comprendere, e una concezione meramente “enunciativa” del linguaggio, per la quale il comportamento linguistico è un evento fattualmente accertabile.

Si è anche detto che la filosofia analitica è in grado di assumere la prima concezione, anche se resta spiazzata nei confronti del fenomeno del comprendere.

Ma ora dobbiamo osservare quali effetti l’una e l’altra posizione hanno sulla  concezione della scienza giuridica[89].

Per Giovanni Tarello, l’interpretazione è una traduzione, cioè una sostituzione di enunciati con altri della stessa o di altre lingue.

A questa tesi si può replicare che il significato non è l’enunciato sinonimo, ma la relazione stessa di sinonimia, altrimenti di fronte ad enunciati sinonimi espressi in lingue diverse avremmo tanti significati diversi, mentre il significato è uno solo.

In realtà il significato non può essere assorbito dall’enunciato, ma è la sua comprensione.

La preoccupazione di evocare in tal modo fatti o oggetti mentali è fuor di luogo, perché la comprensione appartiene indissolubilmente alla pratica linguistica.

In ogni caso tale preoccupazione non legittima un riduzionismo che impedisce di rendere conto adeguatamente della significazione.

A questo punto risulta decisivo discutere un aspetto che forse rappresenta il minimo comune denominatore tra le concezioni della scienza giuridica dei filosofi analitici italiani del diritto, cioè la sua dimensione meta-linguistica.

Anche qui bisogna risalire a Bobbio[90] e alla sua tesi per cui la scienza giuridica è diretta all’analisi del linguaggio/discorso prescrittivo del legislatore.

Così essa si configura come “discorso sopra un discorso”, cioè un meta-linguaggio descrittivo.

Questa tesi ha funzionato come una precomprensione per i filosofi analitici del diritto della sua scuola, i quali, per quanto possano dissentire  tra loro, assumono come indiscusso sia l’aspetto meta-linguistico della scienza giuridica, sia la considerazione del discorso legislativo come quello più tipicamente “giuridico”, riguardando esso le fonti del diritto.

Il primo aspetto appare legato a posizioni filosofico - analitiche generali, mentre il secondo riguarda il diritto.

La prima è una tesi filosofica e la seconda una tesi ideologica, o comunque, culturalmente determinata.

La teoria dei livelli di linguaggio appare essenziale alla filosofia analitica d’ispirazione neopositivistica, perché essa consente di assumere il linguaggio come oggetto di descrizione allo stesso modo dei fatti osservabili.

Per mantenere la differenza dei linguaggi è necessario che essi siano concepiti come mondi chiusi e che il linguaggio superiore si limiti a descrivere i significati già presenti nel linguaggio-oggetto senza introdurre alcun proprio rapporto.

Tuttavia questa esigenza si scontra con un’altra, ugualmente appartenete alla tradizione analitica, cioè con quella della terapia linguistica.

Nessuna terapia ha un carattere descrittivo, ma ognuna si concreta in un intervento sul soggetto malato.

A questo punto è difficile distinguere quando l’intervento del meta-linguaggio è una semplice purificazione del linguaggio-oggetto e quando è una sua vera e propria trasformazione e manipolazione.

Ma esiste poi differenza tra purificazione e trasformazione del linguaggio?

Spesso le trappole linguistico-concettuali consistono nel passaggio indebito da un livello ad un altro, sia esso inconsapevole o fraudolento[91].

Ci sarà bisogno, allora, di un terzo livello di linguaggio (un meta-metalinguaggio) che assuma la funzione di giudice delle relazioni tra i due livelli inferiori.

Guastini[92] ha efficacemente dimostrato che la posizione di Bobbio, che è volta a limitare solo a due i  livelli del linguaggio concernenti il diritto (quello del legislatore e quello della giurisprudenza nella duplice veste di dogmatica e di teoria formale), è insostenibile, in quanto la scienza giuridica manipola apertamente il suo oggetto, quando ad esempio introduce norme implicite o elimina norme esplicite.

Ciò significa che la scienza giuridica non si comporta da vero e proprio meta-linguaggio e si confonde spesso con il linguaggio-oggetto del legislatore.

Sarà allora necessaria una ulteriore moltiplicazione dei livelli linguistici.

Si tratta di aggiungere un nuovo piano nell’edificio dei linguaggi attinenti al diritto, un meta-metalinguaggio che prenda ad oggetto direttamente il linguaggio del giurista e questo è costituito dalla teoria analitica del diritto.

Questa soluzione appare più conforme alla differenza tra filosofia e scienza, così come è concepita dalla tradizione analitica.

Ma anche essa è, almeno in campo giuridico, logicamente insostenibile.

Infatti la teoria dei tre livelli di linguaggio richiede che il secondo (quello per intenderci, della scienza giuridica) sia considerato un vero e proprio meta-linguaggio.

Ma esso lo è solo molto imperfettamente.

Di fatto tra scienza giuridica e diritto c’è un intreccio inestricabile[93].

Se i compiti del giurista sono quelli descritti da Bobbio, il suo linguaggio non solo purifica, ma anche completa, corregge, accresce, determina, cioè in una parola prosegue quello del legislatore.

E’ impossibile, allora, il compito del terzo livello linguistico, che è quello di ben separare il linguaggio del giurista da quello del legislatore, a meno che la meta-giurisprudenza, cioè la teoria analitica del diritto, non assuma contraddittoriamente una dimensione prescrittiva.

L’alternativa, già chiaramente delineata da Bobbio, è dunque quella tra una meta-giurisprudenza prescrittiva, non sappiamo quanto analitica, che fa violenza alla prassi effettiva della scienza giuridica, e una meta-giurisprudenza descrittiva che non è in grado di distinguere tra scienza e diritto, venendo meno all’originario suo compito analitico.

Si può concludere tale discorso sottolineando che, almeno in materia giuridica, sia consigliabile abbandonare la teoria dei livelli di linguaggio.

D’altronde, sotto questo aspetto, il linguaggio giuridico si comporta come un linguaggio naturale, che è al tempo stesso linguaggio-oggetto e il proprio meta-linguaggio.

Esso, in quanto si riferisce all’intero ambiente di una certa comunità, deve necessariamente riferirsi anche a se stesso[94].

Se al posto del linguaggio analitico mettiamo il linguaggio ermeneutico, la possibilità di distinguere tra i differenti modi di articolare un discorso giuridico riguarda il problema della sua applicazione.

Ogni discorso giuridico è una applicazione del diritto e questo non esiste al di fuori delle sue innumerevoli applicazioni.

Della concezione ermeneutica del meta-linguaggio parleremo nel capitolo successivo.

 

Hart e la filosofia analitica del linguaggio ordinario

Con Hart [95] si verifica un vero e proprio momento di rottura con le fasi precedenti.

All’interno di queste ultime, infatti, ci si era mossi nell’orbita del neopositivismo, anche se sotto due differenti interpretazioni.

Nel caso di Hart, invece, il panorama filosofico cambia profondamente, perché entra prepotentemente in scena una nuova concezione della filosofia analitica, quella che per adesso, con qualche approssimazione, possiamo chiamare filosofia analitica del linguaggio ordinario.

Si tratta di un momento di rottura anche nei confronti delle concezioni prescrittivistiche, che peraltro si sviluppano contemporaneamente a quella.

E’ pur vero che le concezioni prescrittivistiche allargano l’ambito dell’indagine rispetto a quello su cui verte lo strict positivism, occupandosi anche di linguaggi diversi rispetto al linguaggio descrittivo della scienza; ma esse, tuttavia, lo fanno utilizzando le stesse tecniche e ponendosi gli stessi obiettivi[96].

In particolare il modello di analisi linguistica che si afferma con Hart è orientato ad individuare i vari usi delle espressioni filosoficamente rilevanti nei contesti ordinari dei multiformi “giochi linguistici” in cui esse vengono di volta in volta enunciate, rintracciando le regole e le funzioni che sovraintendono al loro uso “tipico” ed è orientato ad eliminare le distorsioni e fraintendimenti che derivano da un uso non appropriato delle parole, ad esempio un uso che la proietta al di fuori del contesto cui normalmente appartengono.

Hart non trascura le rilevanti differenze fra la tradizione di ricerca oxoniense, che fa capo ad Austin, e quella che fa riferimento al lavoro del “secondo Wittgenstein”, ma preferisce mettere in evidenza gli aspetti in comune.

La teoria hartiana del diritto si iscrive nell’orbita del positivismo giuridico normativistico, e in particolare in quella tradizione di ricerca del giuspositivismo che è costituita dalla Analytical Jurisprudence di Bentham ed Austin.

A differenza di Bobbio e Scarpelli, Hart non si interessa della questione della “scientificità” della dogmatica giuridica, e non solo perché siffatta attività, in un sistema  di case law quale è quello inglese, ha caratteristiche assolutamente differenti rispetto a quelle possedute dalla dogmatica “di casa nostra”; ma anche perché, dal punto di vista della sua impostazione giusfilosofica, la questione non è più quella di vedere se il lavoro degli studiosi del diritto (giuristi o teorici che siano) è accostabile a quello degli scienziati naturali, ma quello di accertare se le loro affermazioni hanno un valore conoscitivo, e dunque riescono a rendere conto, in modo veritiero di alcuni aspetti importanti della esperienza giuridica.

Interpretata in termini semantici, la domanda che Hart si pone è: quali sono le condizioni di verità degli asserti espressi dal teorico del diritto relativi all’esistenza, all’interno di un certo gruppo di persone, di regole e non già di mere abitudini?

La risposta è che la condizione fondamentale per la veridicità di tali “asserti su regole” è data dall’accertamento della presenza, in una parte sufficientemente rappresentativa dei membri del gruppo sociale in questione, di quello che egli chiama punto di vista interno, e cioè una sorta di atteggiamento critico-riflessivo che consiste nell’accettazione del modello di comportamento previsto dalla regola come criterio per la propria e per l’altrui condotta.

Secondo Hart, dunque, la teoria del diritto è in grado , a queste condizioni, di offrire conoscenze affidabili sull’ “oggetto” diritto e in primo luogo di fare affermazioni con valore di verità sull’esistenza di regole[97].

Va chiarito che il punto di vista interno non rappresenta, per Hart, un momento insondabile della vita interiore delle persone; di esso, al contrario, si può rendere conto “dall’esterno”, da parte cioè di osservatori interessati a comprendere l’attività di rule following che si svolge all’interno del gruppo in questione.

Gli elementi di cui è composto il “punto di vista interno” sono infatti accessibili alla osservazione.

Tali elementi costitutivi sono: il fatto che le deviazioni sono considerate dai membri del gruppo errori o colpe meritevoli di critica; il fatto che la deviazione dal modello viene considerata, sempre dai membri, una buona ragione  per svolgere questa critica, che è dunque considerata giustificata; il fatto che le idee sulla correttezza del modello di comportamento richiesto si manifestano concretamente nelle critiche ai “non osservanti”, nelle generalizzate “richieste di conformità”, nel riconoscimento della legittimità delle critiche  e si esplicano, sul piano linguistico, attraverso l’uso di enunciati contenenti espressioni normative.

Le tesi di Hart sul punto di vista interno, insieme ai loro corollari e  alle loro implicazioni, hanno suscitato un numero infinito di discussioni critiche.

Ma l’idea veicolata attraverso questa tesi troverà poi molta fortuna in teorie successive, sia sul versante della filosofia del diritto analitica che su quello della filosofia ermeneutica.

In sostanza, la teoria di Hart ci dice che l’esistenza di una regola è un processo che passa attraverso più mani e che trova un contributo necessario e decisivo  ad opera dei partecipanti, cui si richiede non già un ruolo passivo di “semplici osservanti”, ma un ruolo attivo di soggetti che  accettano e usano collettivamente la regola.

Non c’è bisogno di sottolineare ulteriormente il cambiamento di prospettiva che viene stimolato da queste considerazioni: quello che si propone, in altri termini, è il passaggio da concezioni oggettualistiche del diritto, che vedono il diritto come un insieme di oggetti, a concezioni anti-oggettualistiche, che guardano al diritto innanzitutto come ad un insieme di attività sociali, relative alla interpretazione, alla applicazione e all’uso sociale di regole giuridiche.

Circa l’analisi dei concetti giuridici teorizzata e praticata da Hart[98], ci soffermeremo in particolare su tre tesi, che sono in qualche modo collegate tra di loro, sì da costituire tre passaggi in sequenza del modello di analisi concettuale suggerito dall’autore inglese: la tesi del significato come uso, la tesi che critica il modello di definizione per genus et differentiam come punto di partenza per la costruzione di una teoria giuridica che propone quantomeno embrionalmente un modello alternativo, la tesi che postula la struttura aperta del linguaggio giuridico.

Secondo Hart, per definire e analizzare i concetti giuridici e in primo luogo il concetto di “diritto”, non bisogna mettersi alla ricerca di connessioni, più o meno dirette, dei termini che li connotano con la “realtà esterna”, ma, piuttosto, sforzarsi di analizzare gli enunciati in cui essi ricorrono, esaminando i modi in cui tali enunciati sono utilizzati.

Ad esempio, l’analisi della nozione di “diritto soggettivo” non va sviluppata cercando di scoprire i supposti fatti cui essa fa riferimento, ma piuttosto, esaminando l’uso cui sono sottoposti gli enunciati nei quali essa ricorre, ad esempio “x ha un diritto”.

E’ proprio l’indagine sull’uso a rivelare le condizioni in cui tale enunciato è proferito  in modo appropriato.

Tra tali condizioni vi è certamente quella relativa all’esistenza di regole facenti parte di un ordinamento giuridico, che prevedono che altre persone, rispetto a “X”, sono obbligate a compiere certe azioni, in dipendenza di una scelta fatta da “x”[99].

Quanto alla critica del modello di definizione per genus et differentiam, l’abbandono del modello referenzialistico non costituisce, ad avviso di Hart, una sicura garanzia contro la permanenza di posizioni essenzialistiche, in questo caso di posizioni secondo cui la definizione deve preoccuparsi di identificare l’unico uso corretto del definendum, attraverso l’individuazione di un insieme di condizioni necessarie e sufficienti.

Contro tale impostazione Hart[100] rileva che la giustificazione per applicare espressioni generali come quelle che connotano i concetti giuridici non risiede, nella maggior parte dei casi, nella conformità a condizioni che ritagliano una categoria generale (il genus) in cui inserire i concetti in questione, sulla base di caratteristiche in comune possedute con altri concetti e che poi da essa ricavano una singola species, sulla base di caratteristiche differenziali.

Il punto importante che qui vuole sottolineare Hart è che, nel caso del diritto, manca proprio questa categoria generale e dunque non è possibile rinvenire una caratteristica comune che sia posseduta da tutte le varie regole, provenienti dagli ambiti più diversi.

In questi casi, in realtà, le diverse istanze di un termine generale sono piuttosto legate insieme da “somiglianze di famiglia” e dunque dalla presenza di proprietà non transitive.

Nel caso delle regole giuridiche, in particolare, ci sono senz’altro delle istanze centrali chiare (i casi paradigmatici) delle quali nessuna persona mediamente colta negherebbe l’appartenenza alla categoria della “regola giuridica”; ma vi sono anche dei casi dubbi, per i quali l’appartenenza alla categoria è seriamente in discussione.

La conclusione, gravida di conseguenze importanti, è che in tali casi avrebbe poco senso, dal punto di vista teorico, fornire una definizione che si limiti a descrivere gli usi correnti, registrando gli accordi e i disaccordi; quello che ci vuole, invece, è una definizione costruttiva, che riesca a rispecchiare l’accordo sui casi chiari, ma anche a fornire un modello in grado di far luce sui casi dubbi, demarcando e classificando l’intero ambito di esperienza cui si dà il nome di “diritto”.

In altri termini ci vuole una vera e propria teoria delle regole[101].

Con il terzo passaggio della sua proposta di analisi concettuale delle nozioni giuridiche Hart fornisce una giustificazione filosofica unitaria delle sue tesi precedenti.

Nel capitolo di “The Concept of Law” dedicato alla interpretazione giuridica Hart espone la tesi sulla struttura aperta del linguaggio giuridico, rimarcando che in tutti i campi di esperienza  e quindi non soltanto in ambito giuridico, vi è un limite alla guida che il linguaggio stesso può offrire, quando impiega termini generali.

Il motivo principale di ciò, prosegue Hart, è dovuto al fatto che noi abbiamo una conoscenza soltanto parziale dei fatti, e che i nostri scopi sono relativamente indeterminati.

Ad esempio, nel formulare regole generali ci è precluso prevedere ogni possibile combinazione di circostanze che possa verificarsi in futuro.

Per ogni regola potrà pur sempre capitare che ci sia qualche situazione fattuale nella quale la questione se la specifica situazione cada o meno nel suo spettro di applicazione non può essere risolta con l’appello a convenzioni linguistiche o a regole di interpretazione.

Il punto[102] cui qui vuole arrivare Hart concerne la teoria dell’interpretazione giuridica, e in particolare la tesi secondo cui, quando si abbandonano i casi chiari di applicazione delle regole, per raggiungere i casi situati nella “zona di penombra”, allora vi è ampio spazio per l’attività discrezionale dei giudici.

Infine, quanto ai valori che orientano queste opzioni teoriche, va detto che l’attenzione di Hart si concentra, a differenza che per Ross e per Scarpelli, sull’esigenza che le norme giuridiche vengano adattate, in modo flessibile, alle multiformi e sempre nuove richieste di regolamentazione che emergono dai casi concreti.

Così come per Ross, anche per Hart i giudici rappresentano il perno del sistema giuridico, ma con la differenza fondamentale che il primo privilegia i comuni aspetti psico-sociali  dei loro comportamenti decisionali, mentre il secondo ne mette in evidenza la condivisione  di giudizi normativi all’interno di pratiche sociali dotate di una forte proiezione linguistica.

In ogni caso, si può dire che l’equità del caso concreto, più che la certezza o l’efficienza, sia per Hart l’esigenza più importante; ed è un obiettivo che i giudici possono raggiungere adattando poco per volta il linguaggio generale e astratto delle regole giuridiche ai casi concreti.

 


[1] Confronta sul tema Vittorio Villa, “La metagiurisprudenza analitica e la dicotomia descrittivo / prescrittivo” in “Studi in memoria di Giovanni Tarello. II: Saggi teorico-giuridici” Giuffrè, Milano, 1990.

[2] Cfr. Vittorio Villa, “Tre tradizioni” in “Storia della filosofia analitica”, Piccola Biblioteca Einaudi, Torino, 2002, pag. 358.

[3] Tradizione di ricerca nata agli inizi del Novecento, dal lavoro filosofico di Hagerstrom ed annovera tra i suoi principali esponenti anche Lundstedt ed Olivecrona.

[4] Cfr. Vittorio Villa, “Ross e lo strict positivism” in “Storia della filosofia analitica”, Piccola Biblioteca Einaudi, Torino, 2002, pag. 360.

[5] Locuzioni utilizzate per distinguere questa prima rigida versione del neopositivismo da un’altra, più aperta e liberale, che si sarebbe sviluppata in seguito e che è stata etichettata come “positivism in a broad sense” o “broad positivism”.

[6] Del 1958.

[7] Confronta sul tema Hans Kelsen, “Dottrina pura del diritto” tradotto da Losano, Einaudi, Torino, 1966.

[8] Lo schema offerto da Ross è “A (assertion) = D is  valid  law”.

[9] Cfr. Vittorio Villa, “La dogmatica giuridica come scienza sociale empirica” in “Storia della filosofia analitica”, Piccola Biblioteca Einaudi, 2002, pag. 363.

[10] Confronta sul tema L. Bagolini, “La scelta del metodo in giurisprudenza”, in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1957.

[11] Cfr. Vittorio Villa, “L’analisi dei concetti giuridici” in ultima opera citata pag. 366.

[12]  Confronta sul tema Alf Ross, “On law and justice”, 1958.

[13] Cfr. Mario Jori, “Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto”,  il paragrafo “Quale è la collocazione della filosofia analitica italiana del diritto nell’ambito del movimento analitico?” di Francesco Viola,  Giappichelli, Torino, 1994, pag. 68.

[14] Vedi Carnap, pag. 12 e 13.

[15] Vedi  Wittengstein, Ryle ed Austin,  pag. 8 e ss.

[16] Cfr. ultima opera citata pag. 70.

[17] Cfr. Mario Jori, “Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto”,  il paragrafo “Quale è l’atteggiamento della filosofia analitica italiana del diritto nell’ambito del movimento analitico?” di Francesco Viola, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 71.

[18] Cfr. Norberto Bobbio, “Teoria della scienza giuridica”, Giappichelli, Torino, 1950,  pag. 169.

[19] Cfr. A. Baratta, “Il positivismo e il neopositivismo” in “La filosofia del diritto nel secolo ventesimo”, Giuffrè, Milano, 1977, pag. 19.

[20] Tra questi c’è Francesco Viola.

[21] Cfr. Luigi Ferrajoli, “Alle origini della filosofia gius-analitica italiana” in “La cultura giuridica nell’Italia del Novecento”, Laterza, Roma-Bari, 1997, pag. 83.

[22] (1909).

[23] (deceduto).

[24] Cfr. Norberto Bobbio, “Scienza del diritto e analisi del linguaggio” in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1950.

[25] Confronta sul tema Uberto Scarpelli, “Il linguaggio del diritto”, Led, Milano, 1994, pag. 95 e ss.

[26] Cfr. Luigi Ferrajoli, “La cultura giuridica nell’Italia del Novecento”, Laterza, Roma-Bari, 1997, pag. 86.

[27] Confronta sul tema E. Oppenheim, “Outline of a logical Analysis of Law”, 1944 e cfr, Glanville Williams, “The Controversy Concerning the Word Law”, 1945.

[28] Confronta sul tema M. Cattaneo, “Il concetto di diritto”, Einaudi, Torino, 1965.

[29] Cfr. Uberto Scarpelli, “Diritto e analisi del linguaggio”, Ed. di comunità, Milano, 1976, introduzione, pag. 10.

[30] Confronta sul tema  Mario Jori, “Uberto Scarpelli, giurista e filosofo” in “Rivista internazionale di Filosofia del Diritto”, 1994, numero 2, pag. 181 e ss.

[31] Confronta sul tema Giovanni Tarello, “Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto”, Il Mulino, Bologna, 1976.

[32] Cfr. Mario Jori, “Definizioni giuridiche e pragmatica” in “Analisi e diritto”, 1995, pag. 123.

[33] Cfr. Mario Jori, “Il giuspositivismo italiano prima e dopo la crisi”, Giappichelli, Torino, 1987, “Introduzione”, pag. 4.

[34] E’ questa l’interpretazione del dissenso tra Bobbio e Scarpelli  e della crisi del giuspositivismo analitico italiano avanzata da Enrico Pattaro, in “Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi”, 1972, pag. 465 e ss.

[35] Confronta sul tema Letizia Gianformaggio, “Studi sulla giustificazione giuridica”, Giappichelli, Torino, 1986.

[36] Confronta sul tema Riccardo Guastini, “Lezioni di teoria analitica del diritto”, Giappichelli, Torino, 1982.

[37] Confronta sul tema Paolo Comanducci,”Assaggi di metaetica” , Giappichelli, Torino, 1992  e “Assaggi di metaetica due”, Giappichelli, Torino, 1998.

[38] Cfr. Luigi Ferrajoli,“Sviluppo e crisi del giuspositivismo analitico italiano” in “La cultura giuridica nell’Italia del Novecento”, Laterza, Roma-Bari, 1997, pag. 96.

[39] Confronta sul tema Enrico Pattaro, “Il positivismo giuridico italiano”, 1972, pag. 163.

[40] Cfr. Mario Jori, “Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi”, Giappichelli, Torino, 1987, pag 64 e ss.

[41] Cfr. Anna Pintore and Mario Jori, “Law and Language. The Italian Analytical School”, Deborah Charles Publications, 1997, “Introduction” by Anna Pintore,  pag. 6.

[42] Vedi pag. 69.

[43] Vedi pag. 69.

[44] Cfr. Anna Pintore, “Introduzione” in “La teoria analitica dei concetti giuridici”, Jovine, Napoli, 1990, pag. 3.

[45] Confronta sul tema Letizia Gianformaggio, “Etica e diritto”, Angeli, Milano, 1986.

[46] Confronta sul tema Luigi Ferrajoli, “Diritto e ragione”, Laterza, Roma-Bari, 1989.

[47] Cfr. Anna Pintore and Mario Jori, “Law and Language. The Italian Analytical School”,

Deborah Charles Publications, 1997, “Introduction” by Anna Pintore, pag. 8.

[48] Cfr. ultima opera citata pag. 10.

[49] Confronta sul tema Giovanni Tarello, “Diritto, enunciati, usi”, Il Mulino, Bologna, 1974, pag. 76 e ss.

[50] Cfr. ultima opera citata pag. 12.

[51] Confronta sul tema Lombardi Vallari, “Corso di filosofia del diritto”, CEDAM, Padova, 1981.

[52] Confronta Norberto Bobbio, “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”, 1950.

[53] Cfr. ultima opera citata pag. 13.

[54] Confronta sul tema R.M. Hare, “The Language of morals”, O.U.P., Oxford, 1952.

[55] Cfr. Anna Pintore and Mario Jori, “Law and Language. The Italian Analytical School”, 1997, “Introduction” by Anna Pintore, pag. 16.

[56] Confronta sul tema Riccardo Guastini e Paolo Comanducci, “Analisi e diritto”, Il Mulino, Bologna, pubblicati a partire dal 1990.

[57] Cfr. Vittorio Villa, “La Scuola analitica italiana e il broad positivism” in “Storia della filosofia analitica”, Piccola Biblioteca Einaudi, Torino, 2002, pag. 369.

[58] Cfr. Francesco Viola, “La tradizione della filosofia analitica italiana del diritto” in raccolta di Mario Jori, Giappichelli,Torino, 1994,  pag. 80.

[59] Vedi pag. 24.

[60] Cfr. ultima opera citata pag. 81.

[61] Confronta sul tema Mario Jori, “Tendances en semiotique juridique”, in  “Revue internazionale de Semiotique Juridique” , 1989, pag. 277 e ss.

[62] Confronta sul tema Landesmann, “The Dualism in the Philosophy of mind”, in “Review of Metaphysics”, 1965, pag. 324 – 349.

[63] Vedi pag. 62 e ss.

[64] Cfr. Uberto Scarpelli, “Contributo alla semantica del linguaggio normativo”, pag. 90.

[65] Cfr. Francesco Viola, “Le funzioni del linguaggio” in raccolta di M. Jori, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 83.

[66] Cfr. Umberto Eco, “Trattato di semiotica generale”, Bompiani, Milano, 1975, pag. 221.

[67] Vedi la distinzione tra uso del linguaggio come forma di dominio o come forma di servizio in Gadamer, “Verità e metodo”, a cura di Gianni Vattimo, Bompiani, Milano, 1983, pag. 362.

[68] Cfr. Uberto Scarpelli, “L’etica senza verità”, Il Mulino, Bologna, 1982, pag. 32.

[69] Confronta sul tema Riccardo Guastini, “Problemi di teoria del diritto”, Il Mulino, Bologna, 1980, pag. 10 e ss.

[70] Cfr. Francesco Viola, “Le funzioni del linguaggio”, in raccolta di M.Jori, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 86.

[71] Confronta sul tema Davidson, “Truth and Meaning”, 1984, pag. 17 – 36.

[72] Confronta sul tema Uberto Scarpelli, “L’etica senza verità”, Il Mulino, Bologna, 1982, pag. 16.

[73] Cfr. ultima opera citata pag. 87.

[74] Confronta sul tema  S.C.Levinson, “La pragmatica”, a cura di M. Bertuccelli Papi,  Il Mulino, Bologna, 1985, pag. 25.

[75] Cfr. ultima opera citata pag. 88.

[76] Cfr. Uberto Scarpelli, “Semantica giuridica”, Il Mulino, Bologna, pag. 998.

[77] Cfr. Francesco Viola, “Il primato della norma-proposizione”in raccolta di M. Jori, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 90.

[78] Cfr. Norberto Bobbio, “Teoria della norma giuridica”, Giappichelli, Torino, 1958, pag. 75.

[79] Confronta sul tema Norberto Bobbio, “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”, De Silva, Torino, 1950, pag. 45.

[80] Cfr. Francesco Viola, “La teoria dell’interpretazione” in raccolta di M. Jori, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 93.

[81] Confronta sul tema D. Dworkin, “Law’s Empire”, Fontana Press, 1986, pag. 32 e ss.

[82] Cfr. Francesco Viola, “Il diritto come pratica sociale”, Giuffrè, Milano, 1990, pag. 25.

[83] Cfr. Francesco Viola, “La teoria dell’interpretazione” in raccolta di M. Jori, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 93.

[84] Cfr. Norberto Bobbio, “Il positivismo giuridico” Giappichelli, Torino, 1979, pag. 284 – 285.

[85] Cfr. Uberto Scarpelli, “L’interpretazione. Premesse alla teoria dell’interpretazione giuridica”, in “Società, norme e valori”, a cura di Scarpelli e Tomeo, Giuffrè, Milano, 1984, pag. 145.

[86] Cfr. Letizia Gianformaggio, “Dalla semantica alla interpretazione dei precetti” in “L’opera di Giovanni Tarello”, pag. 61.

[87] Cfr. Francesco Viola, “Il diritto come pratica sociale”, Giuffrè, Milano, 1990, pag. 156.

[88] Cfr. Francesco Viola, “La scienza giuridica come metalinguaggio” in raccolta di M. Jori, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 98.

[89] Confronta sul tema Riccardo Guastini, “Lezioni di teoria analitica del diritto”, Giappichelli, Torino, 1982, pag. 27.

[90] Cfr. Norberto Bobbio, “Teoria della scienza giuridica”, Giappichelli, Torino, 1950, pag. 161.

[91] Cfr. Riccardo Guastini, “Lezioni sul linguaggio giuridico”, Giappichelli, Torino, 1985, pag. 95.

[92] Confronta sul tema Riccardo Guastini, “I giuristi alla ricerca della scienza (rileggendo Bobbio)”, in “Rivista internazionale di Filosofia del Diritto”, 1987, pag. 179 e ss.

[93] Confronta sul tema Francesco Viola, “Autorità e ordine del diritto”, Giappichelli, Torino, 1987, seconda edizione.

[94] Per le diverse definizioni di meta-linguaggio e i suoi rapporti con la scienza giuria si vedano anche le pagine di Letizia Gianformaggio, in Mario Jori, “Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto,”, Giappichelli, Torino, 1994, pag. 183 e ss.

[95] Cfr. Vittorio Villa, “Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo. Lezioni di filosofia del diritto”, Giappichelli, Torino, 1993, pag. 65.

[96] Cfr. ultima opera citata pag. 66.

[97] Cfr. Vittorio Villa, “Costruttivismo e teorie del diritto”, Giappichelli, Torino, 1999, pag. 243.

[98] Cfr. Vittorio Villa, “Teoria della scienza giuridica e teoria delle scienze naturali. Modelli e analogie”, Giuffrè, Milano, 1984, pag. 56.

[99] Cfr. ultima opera citata pag. 57.

[100] Confronta sul tema C.B. Gray, “Positivism, Legal. The Philosophy of Law. An Encyclopedia”, Gardaland Publishing, New York-London, 1999.

[101] Confronta sul tema  Hart, “The concept of Law”.

[102] Confronta sul tema Letizia Gianformaggio, “Garantismo e verificazionismo. Validità e vigore” in “Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli”, Giappichelli, Torino, 1993.

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